關(guān)于2017版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》-的評析和建議--建領(lǐng)城達

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關(guān)于2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》 的評析和建議 建領(lǐng)城達 關(guān)于2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的評析和建議 作者：周吉高、李瑞升（單位：上海建領(lǐng)城達律師事務所） 2017年9月22日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部 工商總局關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程施工合同（示范文本）的通知》。兩部門表示，為規(guī)范建筑市場秩序，維護建設(shè)工程施工合同當事人的合法權(quán)益，對《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下簡稱“2013版示范文本”）進行修訂，并制定《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱“2017版示范文本”），2017版示范文本自2017年10月1日起執(zhí)行，2013版示范文本同時廢止。施工合同是規(guī)范建設(shè)單位與施工企業(yè)之間權(quán)利義務關(guān)系最為重要的依據(jù)，盡管法律、法規(guī)并未強制規(guī)定必須使用建設(shè)工程施工合同（示范文本），但存在大量不使用示范文本簽約,施工合同就無法在建設(shè)行政主管部門通過備案，進而影響辦理施工許可證等手續(xù)的現(xiàn)象。因此，作為建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域的專業(yè)律師，示范文本對于筆者和筆者的主要客戶有著極其重要的意義。為更準確地理解2017版示范文本，筆者通過初步學習和研究2017版示范文本，并比較2017版示范文本與2013版示范文本的差異，形成了一些個人心得，希望能與各位讀者和客戶分享、交流。一、2017版示范文本與2013版示范文本的差異及修訂依據(jù)（一）2017版示范文本與2013版示范文本的差異經(jīng)對比統(tǒng)計，兩版示范文本一共存在九處差異，分別是通用條款七處，專用條款一處和附件3工程質(zhì)量保修書一處。重要的修改集中在通用條款第15條，其他條款主要因與該條存在關(guān)聯(lián)而被相應調(diào)整。2017版示范文本沒有新增或刪減條款。2017版示范文本對舊版文本的修改僅涉及質(zhì)量缺陷責任期和質(zhì)量保證金兩方面，其中針對質(zhì)量缺陷責任期的修改主要在于：1.將缺陷責任期起算點由實際竣工日期調(diào)整為工程通過竣工驗收之日（通用條款第15.2.1條、附件3工程質(zhì)量保修書），但兩者在本質(zhì)上沒有太大區(qū)別。2.補充約定因承包人或發(fā)包人原因?qū)е聼o法在約定期限內(nèi)進行竣工驗收時缺陷責任期的起算點，分別為工程實際通過竣工驗收之日，或承包人提交竣工驗收報告90天后（通用條款第15.2.1條）。針對質(zhì)量保證金的修改主要在于：1.將預留質(zhì)量保證金的上限由工程價款結(jié)算金額5%調(diào)減至3%（通過條款第15.3.2條）。2.補充約定發(fā)包人在返還質(zhì)量保證金的同時應當支付同期銀行貸款利息（通用條款第15.3.2條）。3.細化質(zhì)量保證金的返還條款，具體包括返還申請、核實程序，逾期答復的后果，未約定返還期限或返還期限約定不明時的期限確定，逾期返還的違約責任以及爭議和糾紛解決程序（通用條款第15.3.3條）。4.將履約保證金、銀行保函等履約擔保方式增加作為質(zhì)量保證金的替代方式（通用條款第1.1.4.4、14.1、15.3條、專用條款第15.3條）。5.增加有關(guān)質(zhì)量缺陷責任期內(nèi)鑒定及維修費用承擔責任主體、質(zhì)量保證金在扣除鑒定及維修費用后不足的索賠權(quán)利之約定（通用條款第15.2.2條）。 （二）2017版示范文本的修訂依據(jù)2017年6月27日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部聯(lián)合發(fā)布《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法的通知》（建質(zhì)[2017]138號），2017版示范文本系根據(jù)該通知提及的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》，在2013版示范文本的基礎(chǔ)上修訂形成。 二、名為“2017版示范文本”，實為2013版示范文本的局部修訂文本根據(jù)前述分析，兩版示范文本的差異在于缺陷責任期和質(zhì)量保證金，2017版示范文本針對原版本的修訂主要集中在通用條款第15條，并不涉及其它內(nèi)容。因此，示范文本名為2017版，實為2013版的局部修訂文本。如果讀者對2013版示范文本比較熟悉，則僅需了解兩者的差異即可。應予特別說明的是，編制示范文本的部門應當對示范文本的版本更新保持極大的克制。作為普遍適用于某個領(lǐng)域的示范合同，示范文本在制定和修訂時應當充分考慮建設(shè)工程施工領(lǐng)域在相當一段時間內(nèi)可能發(fā)生的變化，并避免過快的版本更迭。否則對于使用示范文本的當事人、咨詢?nèi)藛T、監(jiān)理人員等主體而言，他們通過較長時間的學習得以熟悉并使用某版示范文本后，又需要再次花費時間和認識上的成本掌握新版示范文本。對比由國際咨詢工程師聯(lián)合會編制的FIDIC合同條件，后者各版本之間往往相隔較長時間，且版本更新的原因主要在于土木工程、建筑市場的重大變化，法律、法規(guī)的發(fā)生重大變更，或合同條件經(jīng)過長期適用后暴露出了明顯的瑕疵、缺陷。在2013版示范文本施行至今的四年中，上述重大變化并不存在，這從2017版示范文本的修訂依據(jù)僅為部門規(guī)范性文件（《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》）可以得到印證。即便需要修訂2013版示范文本的，也應以全面更正2013版示范文本存在的瑕疵、缺陷為目的。但令人遺憾的是，2017版示范文本反而對此保持了沉默。 三、2017版示范文本修訂的條款存在瑕疵，原因在于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》本身存在瑕疵通用條款第14.1款約定“竣工結(jié)算申請……（3）應扣留的質(zhì)量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他工程質(zhì)量擔保方式的除外”，但“已繳納履約保證金的除外”的示范條款并不準確。這是因為，如果當事人約定在工程通過竣工驗收之日返還履約保證金，則仍需要扣留質(zhì)量保證金（即預留質(zhì)量保證金），直至缺陷責任期限屆滿。出現(xiàn)該瑕疵，原因在于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第六條“在工程項目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時預留工程質(zhì)量保證金”本身存在問題。類似瑕疵在通用條款第1.1.4.4、15.3條和專用條款第15.3條中同樣存在。通用條款第15.2.2條約定“如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除”，同樣存在不合理之處。銀行保函是銀行作為保證人向發(fā)包人出具的擔保文件，而非具備金錢性質(zhì)的有價證券，發(fā)生索賠事項時，發(fā)包人可憑銀行保函要求銀行兌付相應款項，但無法從銀行保函中扣除相關(guān)費用。出現(xiàn)該瑕疵，原因在于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第九條“如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除”本身存在瑕疵。 四、2017版示范文本對2013版的修訂內(nèi)容，對承包人有利。有利的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下四個方面：1.預留質(zhì)量保證金的上限由工程價款結(jié)算金額5%調(diào)減至3%；2.返還質(zhì)量保證金的同時，發(fā)包人需要支付同期銀行貸款利息；3.細化質(zhì)量保證金的返還條款，便于承包人及時收回質(zhì)量保證金；4.增加履約保證金、銀行保函等作為質(zhì)量保證金的替代方式，可以減輕承包人的部分資金壓力。 五、關(guān)于編制或者修訂示范文本的建議筆者認為，編制或修訂示范文本時需要注意以下幾點：第一，應確保示范文本的質(zhì)量水準，否則將降低有關(guān)主體采用示范文本的意愿，或者對采用示范文本的當事人在履約過程中造成不必要的麻煩。文本的質(zhì)量水準主要體現(xiàn)在：（1）示范文本自身應當合法有效；（2）示范文本各條款的內(nèi)容、前后條款、各組成文件應邏輯有序且嚴密；（3）條款內(nèi)容表述精準、明確、無歧義；（4）條款具有可操作性，能被當事人所接受。第二，可以通過修訂方式完善示范文本的，盡量不要制定新版示范文本。第三，盡快修訂存在較多瑕疵的示范文本?？紤]到2013版示范文本存在一定瑕疵，使用率不高，并且容易在履約過程中產(chǎn)生歧義，但新修訂的2017版示范合同并未對此有所更正，筆者建議在下次修訂示范文本時著重修改、完善2017版示范文本中存在的瑕疵、缺陷、錯誤。 附1：2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》與2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》修改條文對照原條款（2013版）修訂后條款（2017版）封面住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部住房城鄉(xiāng)建設(shè)部通用合同條款1.1.4.4缺陷責任期：是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。1.1.4.4（增加預留質(zhì)量保證金之已繳納履約保證金的除外約定）缺陷責任期：是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金（已繳納履約保證金的除外）的期限，自工程實際竣工日期起計算。14.1竣工結(jié)算申請……（3）應扣留的質(zhì)量保證金； 14.1（增加扣留質(zhì)量保證金的除外約定）竣工結(jié)算申請……（3）應扣留的質(zhì)量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他工程質(zhì)量擔保方式的除外；15.2.1缺陷責任期自實際竣工日期起計算，合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期自承包人提交竣工驗收申請報告之日起開始計算；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。 15.2.1（調(diào)整因發(fā)包人原因?qū)е聼o法按約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期限起算點）缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計算，合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。15.2.2工程竣工驗收合格后，因承包人原因?qū)е碌娜毕莼驌p壞致使工程、單位工程或某項主要設(shè)備不能按原定目的使用的，則發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責任期，并應在原缺陷責任期屆滿前發(fā)出延長通知，但缺陷責任期最長不能超過24個月。 15.2.2（增加維修費用誰承擔）缺陷責任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后，不免除對工程的損失賠償責任。發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責任期，并應在原缺陷責任期屆滿前發(fā)出延長通知。但缺陷責任期（含延長部分）最長不能超過24個月。由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負責組織維修，承包人不承擔費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。15.3質(zhì)量保證金經(jīng)合同當事人協(xié)商一致扣留質(zhì)量保證金的，應在專用合同條款中予以明確。 15.3質(zhì)量保證金（履約擔保代替質(zhì)量保證金） 經(jīng)合同當事人協(xié)商一致扣留質(zhì)量保證金的，應在專用合同條款中予以明確。 在工程項目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔保的，發(fā)包人不得同時預留工程質(zhì)量保證金。15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留質(zhì)量保證金的扣留有以下三種方式： ……（3）雙方約定的其他扣留方式。 除專用合同條款另有約定外，質(zhì)量保證金的扣留原則上采用上述第（1）種方式。發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過結(jié)算合同價格5%，如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函，發(fā)包人應同時退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價款。 15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留（保證金比例由5%調(diào)整為3%） …… （3）雙方約定的其他扣留方式。除專用合同條款另有約定外，質(zhì)量保證金的扣留原則上采用上述第（1）種方式。發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過工程價款結(jié)算總額的3%。如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函，發(fā)包人應同時退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價款；保函金額不得超過工程價款結(jié)算總額的3%。發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付利息。15.3.3質(zhì)量保證金的退還發(fā)包人應按14.4款〔最終結(jié)清〕的約定退還質(zhì)量保證金。 15.3.3質(zhì)量保證金的退還（單獨增加退還保證金的約定）缺陷責任期內(nèi)，承包人認真履行合同約定的責任，到期后，承包人可向發(fā)包人申請返還保證金。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應于14天內(nèi)會同承包人按照合同約定的內(nèi)容進行核實。如無異議，發(fā)包人應當按照約定將保證金返還給承包人。對返還期限沒有約定或者約定不明確的，發(fā)包人應當在核實后14天內(nèi)將保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔違約責任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14天內(nèi)不予答復，經(jīng)催告后14天內(nèi)仍不予答復，視同認可承包人的返還保證金申請。發(fā)包人和承包人對保證金預留、返還以及工程維修質(zhì)量、費用有爭議的，按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理。專用合同條款15.3質(zhì)量保證金關(guān)于是否扣留質(zhì)量保證金的約定： 15.3質(zhì)量保證金（履約擔保代替質(zhì)量保證金）關(guān)于是否扣留質(zhì)量保證金的約定：在工程項目竣工前，承包人按專用合同條款第3.7條提供履約擔保的，發(fā)包人不得同時預留工程質(zhì)量保證金。附件3 工程質(zhì)量保修書 三、缺陷責任期工程缺陷責任期為 個月，缺陷責任期自工程實際竣工之日起計算。單位工程先于全部工程進行驗收，單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。缺陷責任期終止后，發(fā)包人應退還剩余的質(zhì)量保證金。 三、缺陷責任期（起算點）工程缺陷責任期為 個月，缺陷責任期自工程通過竣工驗收之日起計算。單位工程先于全部工程進行驗收，單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。缺陷責任期終止后，發(fā)包人應退還剩余的質(zhì)量保證金。