2013版施工合同范本解讀之發(fā)包人的風險與防范.doc

2013 版施工合同范本解讀之發(fā)包人的風險與防范 一、以送審價為準結算工程價款風險 【條款解讀 】1999 版示范文本并未直接約定以送審價為準結算的不作為默示條款而 2013 版示范文本在通用條款第 14.2.1 項直接約定了發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后 28 天內未完成審批且未提出異議的，視為認可承包人提交的竣工結算申請單，并自第 29 天起視為已簽發(fā)竣工付款證書即 2013 版示范文本默認適用以送審價為準結算的不作為默示條款，除非雙方在專用條款中另作約定。 【風險提示 】工程實踐中承包人提交的送審價可能存在高估冒算的情況，在施工合同中約定以送審價為準結算的不作為默示條款，對發(fā)包人較為不利若發(fā)包人未能在約定期限內完成審批或提出異議，就應當按照承包人的送審價結算工程價款，這可能導致發(fā)包人造價失控此外，該條款約定發(fā)包人完成竣工結算審核的期限僅 28 天，期限較短，不易操作。 【防范措施 】一是，在專用條款中增加第 14.2.1項約定刪除通用條款中以送審價為準結算的不作為默示條款；二是，根據(jù)工程規(guī)模合理確定竣工結算的審核期限，并在專用條款中修改；三是，在合同中已約定以送審價為準結算的條款時，應加強文件收發(fā)登記管理，確保按照約定期限完成審批或提出異議。 二、合同文件組成爭議風險 【條款解讀 】2013 版示范文本“合同協(xié)議書”第六條第 1 款約定了 9 項內容屬于“合同文件構成”，與 1999 版示范文本相比，明顯變化在于將“投標書及其附件”改為“投標函及其附錄”。該條第 2 款約定“在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分”該條第 3 款約定了“同類從新”原則，即“屬于同一類內容的文件應以最新簽署的為準”此外，通用條款第 1.5 款約定了合同文件解釋的優(yōu)先順序依次為第（1） 項至第（9）項。 【風險提示 】上述變化可能引發(fā)如下爭議：一是，“合同訂立過程中形成的與合同有關的文件”是否包括施工組織設計？投標文件包括了投標函及其附錄、已標價工程量清單、施工組織設計等，但上述9 項內容中僅有前兩項而沒有施工組織設計，那么施工組織設計究竟是否屬于合同文件構成？如果屬于，當施工組織設計與上述 9 項內容約定不一致時，其優(yōu)先順序如何確定？二是，“合同履行過程中形成的與合同有關的文件”具體包括哪些？會議紀要、工程聯(lián)系單、往來函件等是否屬于？如果屬于，當僅有發(fā)包人代表簽字而未加蓋公章的會議紀要等文件，與專用合同條款就工期*價款等內容約定不一致時，根據(jù)#同類從新$原則，是否以會議紀要為準？ 【防范措施 】一是，“合同協(xié)議書”第六條第 2 款和第 3 款可能引發(fā)上述爭議，可考慮刪除；二是，當施工合同需要約定節(jié)點（關鍵工作）工期違約金時，應在專用條款中明確約定施工組織設計屬于合同文件構成，并明確其優(yōu)先順序；三是，建議發(fā)包人編制工程變更、簽證管理辦法作為合同附件，明確工程變更及簽證的流程和權限，防范表見代理風險，如可規(guī)定涉及工期、價款等重要簽證應當經(jīng)發(fā)包人代表簽字并加蓋單位公章方為有效。 三、合同適用的“法律”定義范圍過廣風險 【條款解讀】1999 版示范文本第 3.2 款約定“本合同文件適用國家的法律和行政法規(guī)”，而 2013 版示范文本第 1.3 款約定“合同所稱法律是指中華人民共和國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，以及工程所在地的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章等”。對比可知，2013 版示范文本將合同適用的#法律$擴大解釋為包括了部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。 【風險提示】首先，根據(jù) 2013 版示范文本第 11.2款約定，基準日期后因法律變化導致工程價款增加的，由發(fā)包人承擔，因此若將合同適用的“法律”作擴大解釋，則發(fā)包人還須承擔因部門規(guī)章和地方政府規(guī)章變化導致的工程價款增加，這無疑加重了發(fā)包人的風險。其次，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章文件數(shù)量眾多，將其作為合同適用的法律范圍，可能產生意想不到的后果，影響合同穩(wěn)定性。如，建設部、財政部聯(lián)合發(fā)布的建設工程價款結算暫行辦法第 16 條規(guī)定了“以送審價結算”的不作為默示條款，若承發(fā)包雙方因竣工結算發(fā)生爭議，能否適用該不作為默示條款可能引發(fā)爭議。 【防范措施 】一是，在專用條款中刪除通用條款第 1.3 款中的“部門規(guī)章”和“地方政府規(guī)章”；二是，對確需適用于合同的部門規(guī)章、政府規(guī)章或其他規(guī)范性文件，可以在專用條款第 1.3 款中具體約定。 四、變更估價逾期不答復視為認可風險 【條款解讀 】2013 版示范文本第 10.4.1 項第（3）目約定了因變更導致工程量變化幅度超過 15%或變更工作無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構成的原則，按照第 4.4 款商定或確定確定變更工作的單價。 第 10.4.2 項約定了發(fā)包人逾期未完成審批或未提出異議的，視為認可承包人提交的變更估價申請。 【風險提示】第 10.4.1 項第（3）目約定“按照合理的成本與利潤構成的原則$確定變更工作的單價，該約定較為原則，可操作性不強，雙方發(fā)生爭議時可能被認定為約定不明確根據(jù)最高人民法院有關司法解釋，對于設計變更部分如何計價約定不明的，參照當?shù)亟ㄔO行政主管部門頒發(fā)的計價方法和計價標準進行結算，即按照現(xiàn)行有效的定額結合造價信息確定，而目前國內建筑市場定額價通常高于中標價，由此可能導致發(fā)包人投資增加。 第 10.4.2 項僅約定了發(fā)包人逾期未完成審批或提出異議的視為認可承包人提交的變更估價申請，卻并未約定承包人逾期未提交變更估價申請的后果，對發(fā)包人略顯不公平。 【防范措施 】一是，發(fā)包人應在專用條款中對于工程量變化幅度超過 15%以及無相同或類似項目單價的變更工作的計價方法做出明確約定，具體可參照 2013 版!建設工程工程量清單計價規(guī)范有關內容。二是，根據(jù)公平原則，在專用條款中增加”承包人逾期未提交變更估價申請的，視為變更不涉及價格調整”。 五、工期延誤爭議風險 【條款解讀】2013 版示范文本第 7.5.1 項約定了因發(fā)包人原因導致工期延誤的七種情況，但僅對其中第（4）目“因發(fā)包人原因未按計劃開工日期開工”情形下如何順延工期做出約定，對于其他情形下工期順延的方法沒有具體約定。 【風險提示 】上述七種情況并不必然導致承包人工期延誤，如第（5）目發(fā)包人逾期支付預付款、進度款的，應承擔逾期付款違約金，但這并不必然導致工期延誤；第（6）目監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的，也并不必然導致工期延誤，如工程質量報表審查、已完工程量審核等。因此上述情況發(fā)生后，如何計算受延誤的工期可能引發(fā)爭議。如果直接以事件持續(xù)時間作為受延誤的工期予以順延，明顯不利于發(fā)包人的工期控制。 【防范措施 】可在專用條款中增加限定條件“發(fā)生通用條款第 7.5.1 項約定情形，且該事件處于經(jīng)發(fā)包人批準的施工進度計劃的關鍵線路上，對承包人施工產生實際影響的，造成延誤的工期應予順延?！?六、工程移交與接收爭議風險 【條款解讀 】2013 版示范文本第 13.2.2 項第（3）目約定了發(fā)包人應在竣工驗收合格后 14 天內向承包人簽發(fā)工程接收證書，無正當理由逾期不頒發(fā)的，自驗收合格后第 15 天起視為已頒發(fā)。第 13.2.5 項約定了合同當事人應當在頒發(fā)工程接收證書后 7 天內完成工程的移交，承包人無正當理由不移交工程，應承擔工程照管、成品保護、保管等與工程有關的各項費用。即 2013 版示范文本將工程移交與接收程序約定為發(fā)包人簽發(fā)工程接收證書在先，承包人移交工程在后?！撅L險提示 】上述約定存在一定不合理和不明確之處，較不利于發(fā)包人。首先，要求發(fā)包人提前承擔工程照管與成品、成品保護責任不合理。根據(jù)通用條款第 3.6 款“承包人應負責照管工程及工程相關的材料、工程設備，直至頒發(fā)工程接收證書之日止”的約定，發(fā)包人應自頒發(fā)工程接收證書之日起承擔工程照管與成品、半成品保護責任，但是根據(jù)第 13.2.2 項約定，發(fā)包人頒發(fā)工程接收證書時，工程事實上尚未移交給發(fā)包人。其次，對于具體如何移交與接收工程約定不明確。第 13.2.5 項僅約定了當事人應完成移交的期限以及發(fā)包人和承包人無正當理由不接收、不移交的后果，但并未明確何為“正當理由”，也未對程序的啟動和審批做出具體約定當發(fā)生工程移交爭議時，究竟是因發(fā)包人無正當理由不接收還是因承包人無正當理由不移交，其責任可能難以界定。 【防范措施】建議在專用條款中將工程移交與接收程序修改為：“承包人應在竣工驗收合格后 14 天內提交工程移交申請書，并附上工程已具備移交條件的證明文件（包括場地清理已完成、承包人的機具和人員已退場等）。發(fā)包人應在收到工程移交申請書及相關證明文件后 14 天內簽發(fā)工程接收證書或者提出書面異議，發(fā)包人逾期不頒發(fā)工程接收證書且未提出書面異議的，自第 15 天起視為已頒發(fā)工程接收證書自工程接收證書頒發(fā)之日起，工程照管與成品*半成品保護責任由發(fā)包人承擔?！?七、索賠過期作廢及逾期不答復視為認可索賠風險 【條款解讀】2013 版示范文本第 19.2 款第（2）項約定了發(fā)包人對于承包人提交的索賠報告未能在約定期限（28 天）內作出答復的，視為認可承包人的索賠要求。第 19.3 款約定了發(fā)包人未能在約定期限（28 天）內發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責任期的權利。對于承包人也有相似規(guī)定與 1999 版示范文本相比，上述兩項內容是 2013 版示范文本的創(chuàng)新。 【風險提示 】其一，“低中標、勤簽證、高索賠”是國內建筑市場承包人實現(xiàn)盈利的常用技巧，在施工合同中約定發(fā)包人對承包人的索賠報告逾期不答復視為認可索賠要求，對發(fā)包人較為不利，可能造成投資失控的局面。其二，以往當承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款時，發(fā)包人通常會提起工期和質量反訴，但根據(jù)2013版示范文本的新規(guī)定，發(fā)包人未在約定期限內發(fā)出相關索賠意向通知書的，其反訴主張屆時能否得到支持，可能引發(fā)爭議，存在一定風險。 【防范措施 】鑒于索賠對承發(fā)包雙方均有重大影響，在施工合同中約定索賠過期作廢及逾期不答復視為認可的不作為默示條款，雖有助于提高雙方的合同意識，但部分發(fā)包人和承包人現(xiàn)階段的合同管理能力可能尚難適應，對于該部分當事人，可考慮在專用條款中刪除該不作為默示條款。 八、發(fā)包人不作為默示條款約定較多風險 【條款解讀 】2013 版示范文本約定發(fā)包人不作為默示條款共有如下 14 處： （1）第 7.8.6 項，暫停施工持續(xù) 56 天以上的，發(fā)包人在收到承包人要求復工的書面通知后 28 天內不批準復工的，視為承包人有權取消該工作； （2）第 8.7.2 項，監(jiān)理人未在收到承包人關于使用替代材料和工程設備的書面通知后 14 天內，向承包人發(fā)出經(jīng)發(fā)包人簽認的書面指示的，視為發(fā)包人和監(jiān)理人同意使用替代品； （3）第 10.4.2 項“變更估價程序”，發(fā)包人逾期未完成審批或者提出異議的，視為認可承包人提交的變更估價申請； （4）第 11.1 款第 2 種方式第（2）項第目，發(fā)包人在收到承包人報送的采購材料的數(shù)量和單價的資料后 5 天內不予答復的視為認可，作為調整合同價格的依據(jù)； （5）第 12.4.4 項，發(fā)包人對進度付款申請單逾期未完成審批且未提出異議的，視為已簽發(fā)進度款支付證書； （6）第 12.4.6 項第 2 目，發(fā)包人逾期未完成總價合同支付分解表審批的，也未及時要求承包人進行修正和提供補充資料的，則承包人提交的支付分解表視為已經(jīng)獲得發(fā)包人批準； （7）第 13.2.2 項第（3）目，發(fā)包人無正當理由未能在驗收合格后 14 天內向承包人簽發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第 15 天起視為已頒發(fā)工程接收證書； （8）第 13.2.2 項第（5）目，工程未經(jīng)驗收或驗收不合格而發(fā)包人擅自使用的，發(fā)包人無正當理由未能在轉移占有工程后 7 天內向承包人頒發(fā)工程接收證書的，自轉移占有后第 15 天起視為已頒發(fā)工程接收證書； （9）第 14.2 款第（1）項，發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后 28 天內未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結算申請單； （10）第 14.2 款第（1）項，發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后 28 天內未完成審批且未提出異議的，自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第 29 天起視為已簽發(fā)竣工付款證書； （11）第 14.4.2 項第（1）目，發(fā)包人逾期未完成審批，又未提出修改意見的，視為發(fā)包人同意承包人提交的最終結清申請單； （12）第 14.4.2 項第（1）目，發(fā)包人逾期未完成審批，又未提出修改意見的，自發(fā)包人收到承包人提交的最終結清申請單后 15 天起視為已頒發(fā)最終結清證書； （13）第 19.2 款第（2）項，發(fā)包人未能在監(jiān)理人收到索賠報告后 28 天內答復的，則視為認可承包人的索賠要求； （14）第 19.3 款，發(fā)包人未能在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后 28 天內發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責任期的權利 【風險提示 【2013 版示范文本對發(fā)包人不作為默示條款約定較多，在一定程度上可能加重發(fā)包人的合同風險，若發(fā)包人的合同管理能力和水平?jīng)]有及時跟上，可能因此蒙受不作為默示的不利后果。 【防范措施 】一是，對于上述部分較重要的不作為默示條款，可在專用條款中做出修改。二是，在合同已約定不作為默示條款時，應加強合同交底，強化履約管理，提高證據(jù)意識，做好往來文件的收發(fā)登記工作，積極避免不作為默示的不利后果。7