2013版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》設(shè)定的新制度.ppt

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2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》 設(shè)定的新制度對建設(shè)單位加強合同管理、防范法律風險提出的新要求,2013版《建設(shè)工程施工合同示范文本使用指南》主審 中國房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會常務(wù)理事兼法律專業(yè)委員會副主任 中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任 上海市建緯律師事務(wù)所 朱樹英,2013年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》。 1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，已經(jīng)嚴重不適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋，見附件一）施行以來，司法解釋所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應(yīng)市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。 從2009年開始，經(jīng)過先后4年多的努力，由住建部和國家工商管理總局組建的施工合同示范文本修訂課題組，已先后完成施工合同示范文本征求意見稿的起草、網(wǎng)上征集修改意見、反復(fù)修改完成送審稿、報批稿以及專家論證工作，2013版施工合同于2013年4月順利通過住建部領(lǐng)導(dǎo)最后的審批，5月29日已組織全國宣貫。,目 錄 一、2013版施工合同的法律地位及其設(shè)定八項新的合同管理制度 。 二、建設(shè)單位在表面市場地位主動前提下面臨的各種工程合同風險及應(yīng)對。 三、準確貫徹執(zhí)行2013版施工合同以及新的合同管理制度對建設(shè)單位提高合同管理水平提出的新要求。,一、2013版施工合同的法律地位及其設(shè)定八項新的合同管理制度,（一）應(yīng)高度重視我國2008年來形成的建設(shè)工程施工合同管理雙軌制,雙軌制的涵義：,1、按國務(wù)院的“三定”方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據(jù)此，國家已建立建設(shè)工程項目和工程合同的雙軌制管理。,,2、接軌國際慣例，按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按“兩兩對應(yīng)”方式頒發(fā)四個示范文本。,（1）國家工商局、住建部先后施行兩個市場投資的示范文本。 1999年12月，國家工商管理總局和建設(shè)部施行《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，該文本共47條177款，已沿用至今。現(xiàn)已為2013版施工合同所取代，新版施工合同共20條116款。 2011年11月27日，國家工商局、住建部就主管的房建項目發(fā)布《工程總承包合同（2011版示范文本）》，該文本共20條108款。 （2）發(fā)改委等九部委先后施行兩個政府投資的示范文本。 2007年11月，國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的施工總承包《通用合同條款》，共24條131款。 2012年1月9日，國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合發(fā)布基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)計、采購、施工總承包《通用合同條款》，共24條139款。,（二）2013版施工合同的主要內(nèi)容,2013版示范合同協(xié)議書通用條款的主要內(nèi)容：,,,第一部分 合同協(xié)議書 一、工程概況 二、合同工期 三、質(zhì)量標準 四、簽約合同價與合同價格形式 五、項目經(jīng)理 六、合同文件構(gòu)成 七、承諾,八、詞語含義 九、簽訂時間 十、簽訂地點 十一、補充協(xié)議 十二、合同生效 十三、合同份數(shù),第1條：一般規(guī)定,◎ 1.1詞語定義與解釋 ◎ 1.2語言文字 ◎ 1.3法律 ◎ 1.4 標準和規(guī)范 ◎ 1.5 合同文件的優(yōu)先順序 ◎ 1.6圖紙和承包人文件 ◎ 1.7聯(lián)絡(luò) ◎ 1.8嚴禁賄賂 ◎ 1.9化石、文物 ◎ 1.10交通運輸 ◎ 1.11知識產(chǎn)權(quán) ◎ 1.12保密 ◎ 1.13工程量清單錯誤的修正,第二部分 通用合同條款,第2條：發(fā)包人,◎ 2.1 許可或批準 ◎ 2.2 發(fā)包人代表 ◎ 2.3 發(fā)包人人員 ◎ 2.4 施工現(xiàn)場、施工條件和基礎(chǔ)資料的提供 ◎ 2.5 資金來源證明及支付擔保 ◎ 2.6 支付合同價款 ◎ 2.7 組織竣工驗收 ◎ 2.8 現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議,第3條：承包人,◎ 3.1 承包人的一般義務(wù) ◎ 3.2 項目經(jīng)理 ◎ 3.3 承包人人員 ◎ 3.4 承包人現(xiàn)場查勘 ◎ 3.5 分包 ◎ 3.6 工程照管與成品、半成品保護 ◎ 3.7 履約擔保 ◎ 3.8 聯(lián)合體,第4條：監(jiān)理人,◎ 4.1監(jiān)理人的一般規(guī)定 ◎ 4.2監(jiān)理人員 ◎ 4.3監(jiān)理人的指示 ◎ 4.4協(xié)商和確定,第5條：工程質(zhì)量,◎ 5.1質(zhì)量要求 ◎ 5.2質(zhì)量保證措施 ◎ 5.3隱蔽工程檢查 ◎ 5.4不合格工程的處理 ◎ 5.5質(zhì)量爭議檢測,第6條：安全文明施工和環(huán)境保護,◎ 6.1安全文明施工 ◎ 6.2職業(yè)健康 ◎ 6.3環(huán)境保護,第7條：工期和進度,◎ 7.1施工組織設(shè)計 ◎ 7.2施工進度計劃 ◎ 7.3開工 ◎ 7.4測量放線 ◎ 7.5工期延誤 ◎ 7.6不利物質(zhì)條件 ◎ 7.7異常惡劣的氣候條件 ◎ 7.8暫停施工 ◎ 7.9提前竣工,第8條：材料和設(shè)備,◎ 8.1 發(fā)包人供應(yīng)材料與工程設(shè)備 ◎ 8.2 承包人采購材料與工程設(shè)備 ◎ 8.3 材料與工程設(shè)備的接收與拒收 ◎ 8.4 材料與工程設(shè)備的保管與使用 ◎ 8.5 禁止使用不合格的材料和工程設(shè)備 ◎ 8.6 樣品 ◎ 8.7 材料與工程設(shè)備的替代 ◎ 8.8 施工設(shè)備和臨時設(shè)施 ◎ 8.9 材料與設(shè)備專用要求,第9條：試驗和檢驗,◎ 9.1 試驗設(shè)備與試驗人員 ◎ 9.2 取樣 ◎ 9.3 試驗和檢驗 ◎ 9.4 現(xiàn)場工藝試驗,第10條：變更與調(diào)整,◎ 10.1 變更的范圍 ◎ 10.2 變更權(quán) ◎ 10.3 變更程序 ◎ 10.4 變更估價 ◎ 10.5 承包人的合理化建議 ◎ 10.6 變更引起的工期調(diào)整 ◎ 10.7 暫估價 ◎ 10.8 暫列金額 ◎ 10.9 計日工,第11條：價格調(diào)整,◎ 11.1 市場價格波動引起的調(diào)整 ◎ 11.2 法律變化引起的調(diào)整,第12條：合同價格、計量與支付,◎ 12.1 合同價格形式 ◎ 12.2 預(yù)付款 ◎ 12.3 計量 ◎ 12.4 工程進度款支付 ◎ 12.5 支付賬戶,第13條：驗收和工程試車,◎ 13.1 分部分項工程驗收 ◎ 13.2竣工驗收 ◎ 13.3工程試車 ◎ 13.4提前交付單位工程的驗收 ◎ 13.5施工期運行 ◎ 13.6竣工清場,14.竣工結(jié)算,◎ 14.1 竣工結(jié)算申請 ◎ 14.2 竣工結(jié)算審核 ◎ 14.3 甩項竣工協(xié)議 ◎ 14.4 最終結(jié)清,第15條：缺陷責任期與保修,◎ 15.1工程保修的原則 ◎ 15.2缺陷責任期 ◎ 15.3質(zhì)量保證金 ◎ 15.4保修,第17條：不可抗力,◎ 16.1 發(fā)包人違約 ◎ 16.2 承包人違約 ◎ 16.3 第三人造成的違約,第16條：違約,◎ 17.1 不可抗力的確認 ◎ 17.2 不可抗力的通知 ◎ 17.3 不可抗力后果的承擔 ◎ 17.4 因不可抗力解除合同,第18條：保險,◎ 18.1 工程保險 ◎ 18.2 工傷保險 ◎ 18.3 其他保險 ◎ 18.4 持續(xù)保險 ◎ 18.5 保險憑證 ◎ 18.6 未按約定投保的補救 ◎ 18.7 通知義務(wù),第19條：索賠,◎ 19.1承包人的索賠 ◎ 19.2 對承包人索賠的處理 ◎ 19.3發(fā)包人的索賠 ◎ 19.4 對發(fā)包人索賠的處理 ◎ 19.5 提出索賠的期限,第20條：爭議解決,◎ 20.1和解 ◎ 20.2調(diào)解 ◎ 20.3爭議評審 ◎ 20.4仲裁或訴訟 ◎ 20.5爭議解決條款效力,（三）2013版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（FIDIC）創(chuàng)設(shè)的八項合同管理新制度。,1、通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔保制度； 2、通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度； 3、通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度； 4、通用條款第13.2和15.2款規(guī)定兩項物權(quán)證書移交制度； 5、通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責任定期制度； 6、通用條款18條確定風險防范的工程系列保險制度； 7、通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度； 8、通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。,,,獨創(chuàng),二、建設(shè)單位在表面市場地位主動前提下面臨各種工程合同風險,,1、因不了解投標人的投標策略引起的風險,,,1、不了解也不研究承包人的投標策略。 2、放松在投標文件中必須的明確提示。 3、對合同履約過程中的相關(guān)問題未要求承包人在投標時作實質(zhì)性響應(yīng)。,,履約過程中出現(xiàn)爭議時因約定不明、約而不定而陷入被動。,（一）建設(shè)單位要認真分析研究表面市場地位主動的市場風險,2、因不了解施工合約管理的主要環(huán)節(jié)引起的風險,（1）建設(shè)工程合同的基本特點,,,（2）關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié),（3）關(guān)于合同履約管理的主要環(huán)節(jié),3、因不適應(yīng)承包人加強簽證、索賠引起的風險,未制訂對承包人在合同履行過程中的簽證索賠管理辦法和應(yīng)對措施,工程投標和結(jié)算采取“低中標、勤簽證、高結(jié)算” 方針策略,,,4、因承包人的非法、轉(zhuǎn)包違法分包引起的風險,,不少開發(fā)企業(yè)缺乏相應(yīng)的監(jiān)督管理措施，或完全失控放棄管理，以至工程出現(xiàn)因此引起的各種問題還不知原因所在。,5、因不重視工程質(zhì)量驗收及其管理引起的風險,工程質(zhì)量問題未在隱蔽工程 驗收和驗收時及時發(fā)現(xiàn)、及時解決,,6、因缺乏證據(jù)意識和履約抗辯權(quán)意識引起的風險,開發(fā)企業(yè)在工程合同履行 實踐中依法行使履約抗辯權(quán) 并取得成功的實際案例：湖北省武漢市,不少開發(fā)企業(yè)缺乏證據(jù)意識和風險防范意識，不學(xué)習、研究法律規(guī)定的履約抗辯權(quán)以及在工程施工合同履行過程中的具體運用。,（二）建設(shè)單位化解承包人“低中標、勤簽證、高結(jié)算”九字方針的對策,,最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）,第16條第2款：“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！?第19條：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認”,北京西長安街上的新建中國人民銀行辦公大樓,招投標合同 固定總價： 17億元,,工程竣工 結(jié)算增加 為21億元,設(shè)計變更會導(dǎo)致固定價格的被否定,1、1999版建設(shè)工程施工合同通用條款對變更簽證的相關(guān)規(guī)定,承發(fā)包雙方的建設(shè)工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容是工程的質(zhì)量和工期、造價,我國《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計、施工合同”,發(fā)包人支付價款的前提和對價，是承包人進行的工程建設(shè)必須確保工程質(zhì)量和工期,司法實踐中，當發(fā)包人對于承包人的工期延遲提出索賠時，承包人往往會以發(fā)包人的變更為由提出工期順利要求，而發(fā)包人的變更依約確實會使承包人的工期得以順延。于是，合同工期是否應(yīng)予順延成為許多案件承發(fā)包雙方爭議的焦點。,第13條“工期延誤”的13.1款：“因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認，工期相應(yīng)順延： （1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件 （2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行； （3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行； （4）設(shè)計變更和工程量增加； （5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時； （6）不可抗力； （7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況”。 第13.2款：“承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天內(nèi)予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期”。,第11條“開工及延期開工”的11.2款：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期”。,1999版建設(shè)工程施工合同通用條款（下稱通用條款）：,對于發(fā)包人的設(shè)計變更 ：,第29條“工程設(shè)計變更”的29.1款：施工中發(fā)包人需對原工程設(shè)計變更，應(yīng)提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知。變更超過原設(shè)計標準或批準的建設(shè)規(guī)模時，發(fā)包人應(yīng)報規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門重新審查批準，并由原設(shè)計單位提供變更的相應(yīng)圖紙和說明。承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求，進行下列需要的變更： （1）更改工程有關(guān)部分的標高、基線、位置和尺寸； （2）增減合同中約定的工程量； （3）改變有關(guān)工程的施工時間和順序； （4）其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。 因變更導(dǎo)致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔，延誤的工期相應(yīng)順延。 第29.2款：施工中承包人不得對原工程設(shè)計進行變更。因承包人擅自變更設(shè)計發(fā)生的費用和由此導(dǎo)致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔，延誤的工期不予順延。 第29.3款：承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設(shè)計圖紙或施工組織設(shè)計的更改及對材料、設(shè)備的換用，須經(jīng)工程師同意。未經(jīng)同意擅自更改或換用時，承包人承擔由此發(fā)生的費用，并賠償發(fā)包人的有關(guān)損失，延誤的工期不予順延。 工程師同意采用承包人合理化建議，所發(fā)生的費用和獲得的收益，發(fā)包人承包人另行約定分擔或分享。,2、2013版建設(shè)工程施工合同對變更簽證的新規(guī)定,第10條“變更” 10.1變更的范圍 除專用合同條款另有約定外，合同履行過程中發(fā)生以下情形的，應(yīng)按照本條約定進行變更： （1）增加或減少合同中任何工作，或追加額外的工作； （2）取消合同中任何工作，但轉(zhuǎn)由他人實施的工作除外； （3）改變合同中任何工作的質(zhì)量標準或其他特性； （4）改變工程的基線、標高、位置和尺寸； （5）改變工程的時間安排或?qū)嵤╉樞颉?10.2變更權(quán) 發(fā)包人和監(jiān)理人均可以提出變更。變更指示均通過監(jiān)理人發(fā)出，監(jiān)理人發(fā)出變更指示前應(yīng)征得發(fā)包人同意。承包人收到經(jīng)發(fā)包人簽認的變更指示后，方可實施變更。未經(jīng)許可，承包人不得擅自對工程的任何部分進行變更。 涉及設(shè)計變更的，應(yīng)由設(shè)計人提供變更后的圖紙和說明。如變更超過原設(shè)計標準或批準的建設(shè)規(guī)模時，發(fā)包人應(yīng)及時辦理規(guī)劃、設(shè)計變更等審批手續(xù)。,第19條“索賠”的第19.1款“承包人的索賠”規(guī)定： “根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠： （1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利； （2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；索賠報告應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料； （3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)； （4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。 ”,19.2款“對承包人索賠的處理”規(guī)定： “對承包人索賠的處理如下： （1）監(jiān)理人應(yīng)在收到索賠報告后14天內(nèi)完成審查并報送發(fā)包人。監(jiān)理人對索賠報告存在異議的，有權(quán)要求承包人提交全部原始記錄副本； （2）發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認可承包人的索賠要求； （3）承包人接受索賠處理結(jié)果的，索賠款項在當期進度款中進行支付；承包人不接受索賠處理結(jié)果的，按照第20條〔爭議解決〕約定處理。 ”,19.2款“發(fā)包人的索賠”規(guī)定： “根據(jù)合同約定，發(fā)包人認為有權(quán)得到賠付金額和（或）延長缺陷責任期的，監(jiān)理人應(yīng)向承包人發(fā)出通知并附有詳細的證明。 發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責任期的權(quán)利。發(fā)包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，通過監(jiān)理人向承包人正式遞交索賠報告。 ” 第19.4款“對發(fā)包人索賠的處理”規(guī)定： “對發(fā)包人索賠的處理如下： （1）承包人收到發(fā)包人提交的索賠報告后，應(yīng)及時審查索賠報告的內(nèi)容、查驗發(fā)包人證明材料； （2）承包人應(yīng)在收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。如果承包人未在上述期限內(nèi)作出答復(fù)的，則視為對發(fā)包人索賠要求的認可； （3）承包人接受索賠處理結(jié)果的，發(fā)包人可從應(yīng)支付給承包人的合同價款中扣除賠付的金額或延長缺陷責任期；發(fā)包人不接受索賠處理結(jié)果的，按第20條【爭議解決】約定處理?！?19.5 對“提出索賠的期限”的規(guī)定： （1）承包人按第14.2款〔竣工結(jié)算審核〕約定接收竣工付款證書后，應(yīng)被視為已無權(quán)再提出在工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠。 （2）承包人按第14.4款〔最終結(jié)清〕提交的最終結(jié)清申請單中，只限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時終止。,3、發(fā)包人應(yīng)嚴格控制工程設(shè)計變更和其它變更,第一、開發(fā)企業(yè)應(yīng)把控制因事先考慮不周以及不必要的設(shè)計變更，作為應(yīng)對承包人簽證索賠、控制投資造價的最主要的措施。,項目建設(shè)中的“三邊”,,邊設(shè)計、邊修改、邊施工,設(shè)計圖紙的不確定 施工圖對擴設(shè)圖的修改以及變更圖對施工圖的修改都會構(gòu)成設(shè)計變更。,項目公司應(yīng)把控制因事先考慮不周以及不必要的設(shè)計變更，作為應(yīng)對承包人簽證索賠、控制投資造價的最主要的措施,,第二、對承包人的變更簽證要求，不簽收、不按時回復(fù)都不可取，應(yīng)研究工程設(shè)計變更對工期造價的客觀影響，該確認的應(yīng)予確認，不該確認的要研究不予確認的理由。,發(fā)包人采取拒不簽收或不予答復(fù)的方法,,承包人會采取賓館發(fā)傳真、快遞送來回、掛號辦公證等方法來應(yīng)對,項目公司應(yīng)研究工程設(shè)計變更對工期造價的客觀影響，該確認的應(yīng)予確認，不該確認的要研究不予確認的理由。,變更不一定會增加造價，也可能會減少造價，因此，項目公司要研究變更對造價的增減因素，該增加的應(yīng)該簽證確認增加，會減少的也要如實計算減少的費用，增減抵扣后的實際變化才是實事求是應(yīng)確認的數(shù)額。 更重要的是，此種情況可以成為我方要求對方重新計算或重新調(diào)整簽證和索賠報告的理由，這既有利于客觀計取變更引起造價的增減，也可成為我方反簽證、反索賠的具體應(yīng)對措施。,,,第三、要研究對承包人未按合同履行以及工程工期、質(zhì)量問題及時辦理簽證、索賠手續(xù)，以此對抗承包人的簽證和索賠，化被動為主動。,按合同的約定，發(fā)包人也有向承包人提出簽證和索賠的事實和理由,承包人在工期、質(zhì)量方面存在缺陷或違約的簽證和索賠。,武漢遠洋大廈索賠案件,承包人向發(fā)包人提出訴訟請求為1500萬元，而發(fā)包人向承包人反訴提出的索賠為5800萬元。經(jīng)湖北省高級人民法院審理，一審判決發(fā)包人支付承包人1204萬元，而承包人向發(fā)包人支付違約金3032萬元，兩者相抵，承包人反而向發(fā)包人支付1828萬元，本案判決最終為最高人民法院二審維持。,三、準確貫徹執(zhí)行2013版施工合同以及新的合同管理制度對建設(shè)單位提高合同管理水平提出的新要求。,（一）協(xié)議書第7條“承諾”規(guī)定三項要求中前兩項主要針對承、發(fā)包各方，對此，通用條款己設(shè)定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實；要求承諾不簽訂黑白合同，則是2013版施工合同針對承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當事人對此應(yīng)寄予高度關(guān)注。,協(xié)議書在原1999版施工合同基礎(chǔ)上增加的第7條“承諾”規(guī)定：,“1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。 2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內(nèi)承擔相應(yīng)的工程維修責任。 3、發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。,,,雙方互相擔保,黑白合同,（二）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重視設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承、發(fā)包各方應(yīng)根據(jù)項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安全、質(zhì)量管理和依約支付工程款的市場操作。,有效解決拖欠工程款,,2013版施工合同,承發(fā)包“雙方互為擔保制度”,固定價格合同因市場波動的“情勢變更調(diào)價制度”,限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度”,追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”,舉例,承發(fā)包“雙方互為擔保制度”,新的合同通用條款第2.5款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質(zhì)量等級標準完成 工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。,第3.7款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按 合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。,市場操作中如何準確實施？,2006年12月，建設(shè)部頒發(fā)《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》，對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關(guān)規(guī)定。,支付擔保,履約擔保,同業(yè)擔保,,（三）落實體現(xiàn)情勢變更原則的合同調(diào)價的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場波動超過約定的風險范圍應(yīng)調(diào)整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應(yīng)的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價格調(diào)整的矛盾和爭議。,2013版施工合同第11條“價格調(diào)整”第1款“市場價格波動引起的調(diào)整”規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應(yīng)當調(diào)整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調(diào)整”,合同法司法解釋之二第26條確立了“情勢變更原則”，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。 這是2013版施工合同區(qū)別于1999版施工合同的一個重要的改變。,人工、材料、工程設(shè)備及機械臺班等市場價格出現(xiàn)異常波動的情況,受到不利影響的一方當事人可依據(jù)該條規(guī)定以出現(xiàn)“情勢變更”為由請求人民法院變更或者解除合同。,,《最高人民法院關(guān)于正確適用若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）中規(guī)定：“對于合同法司法解釋（二）第26條，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核”。,,當事人想以出現(xiàn)“情勢變更”為由主張變更或者解除合同的實體難度非常大,因此，2013版施工合同對情勢變更原則做出相應(yīng)的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價格波動時整合同固定價格的權(quán)利義務(wù)，也解決了最高人民法院相關(guān)司法解釋的操作性。,（四）針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠工程結(jié)算款的老大難問題，2013版施工合同對發(fā)包人拖欠結(jié)算款應(yīng)承擔的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決拖欠工程款問題設(shè)定了合同制度的保證。,2013版施工合同通用條款第14條“竣工結(jié)算”第2款“竣工結(jié)算審核”（2）的規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”；第4款“最終結(jié)清”第2目“最終結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”。,由于市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6條又規(guī)定“墊資原則上按有效處理”，發(fā)包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大，因此，2013版施工合同對發(fā)包人逾期付款的違約責任承擔做出雙倍賠償?shù)男乱?guī)定。,,最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條,利率,（五）建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物權(quán)。借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗，2013版施工合同設(shè)定的工程接收證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物權(quán)證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應(yīng)引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應(yīng)通過招投標對此做出明確的具體約定。,建設(shè)工程合同是特殊的不動產(chǎn)的加工承攬合同，工程通過竣工質(zhì)量驗收，即形成不動產(chǎn)物權(quán)。,2008年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的《通用合同條款》,,國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責任期分別設(shè)定了工程交接證書和缺陷責任期屆滿證書,2013版施工合同第13條“驗收與工程試車”第2款“竣工驗收”第（3）目規(guī)定：“竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書”。第15條“缺陷責任與保修”第2款“缺陷責任期”第4目規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)于缺陷責任期屆滿后7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責任期屆滿通知，發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責任期滿通知后14天內(nèi)核實承包人是否履行缺陷修復(fù)義務(wù)，承包人未能履行缺陷修復(fù)義務(wù)的，發(fā)包人有權(quán)扣除相應(yīng)金額的維修費用。發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責任期終止證書”。,工程通過竣工質(zhì)量驗收， 發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書”,,表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有，轉(zhuǎn)移占有的同時風險責任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移,工程通過竣工質(zhì)量驗收， 發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書”,表明承包人第一階段的保修責任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期限已經(jīng)屆滿，發(fā)包人應(yīng)釋放扣留的保修金。,,,,用證據(jù)妥善解決在建設(shè)工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實際竣工期限難以確定、工程未經(jīng)驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系以及工程接受時間等爭議。,當事人的竣工資料應(yīng)何時提交的問題,2013版施工合同第14條“竣工結(jié)算”第1款“竣工結(jié)算申請”規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在工程竣工驗收合格后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請單，并提交完整的結(jié)算資料，有關(guān)竣工結(jié)算申請單的資料清單和份數(shù)等要求由合同當事人在專用合同條款中約定”,發(fā)包人應(yīng)在招標時就明確承包人應(yīng)提交竣工資料包括種類和數(shù)量的清單，承包人則應(yīng)在施工全過程加強資料的專人管理，以確?？⒐べY料的完整性。,承包人提交竣工結(jié)算單的同時應(yīng)提交完整的結(jié)算資料,,,（六）司法解釋的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格與相應(yīng)的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的質(zhì)量；確保隱蔽工程質(zhì)量驗收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗收合格。,司法解釋第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。,第3條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持； （二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任”。,第10條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理”。,,第16條第3款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理”。,第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！?從上述一系列規(guī)定可以看出：最高人民法院把工程質(zhì)量是否合格放在建設(shè)工程糾紛案件處理的最高地位，不論合同是否有效，也不論質(zhì)量責任在誰，工程價款的結(jié)算必須以已完工程的質(zhì)量合格作為前提。,隱蔽 工程,,地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。,隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因,,2013版合同通用條款第12條第2款 規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收,（七）缺陷責任期制度是國際承包工程實施保修的慣例。我國已實施預(yù)留保修金的缺陷責任期與不預(yù)留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包人加強工程缺陷責任期內(nèi)的主動保修，缺陷責任期屆滿承包人符合相應(yīng)條件，發(fā)包人即應(yīng)釋放保修金。,工程保修年限內(nèi)的缺陷責任期屆滿便釋放預(yù)留的保修金，是國際承包工程的慣例,根據(jù)《建筑法》第62條的規(guī)定，國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規(guī)定，其工程的不同部位的保修期限分別為不少于2年、5年和設(shè)計年限。,工程交付使用后的缺陷責任期則由建設(shè)部的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定，缺陷責任期分別為6個月、12個月和24個月。,（八）2013版施工合同對工程系列保險作有新規(guī)定，該項制度是根據(jù)新的法律規(guī)定和市場需求所設(shè)定的，除了工程保險，為施工人員購買工傷保險是修改后《建筑法》的明確規(guī)定。從江都建總被判不承擔施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責任案，看企業(yè)為施工人員購買工傷保險以及重視隱蔽工程驗收和管理的重要性。,2013版施工合同通用條款 第6條“安全文明施工與環(huán)境保護”,第1款“安全文明施工”,第2款“職業(yè)健康”,第18條“工程保險”的第2款“工傷保險”規(guī)定發(fā)包人和承包人都“應(yīng)依照法律規(guī)定參加工傷保險，并為在施工現(xiàn)場的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險”,修改后的《建筑法》第42條的規(guī)定新增的工程保險的險種,我國《侵權(quán)責任法》第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”。,江蘇金建建設(shè)集團有限公司（下稱金建集團）總承包的上海佘山歡樂谷項目 施工現(xiàn)場人身傷害侵權(quán)賠償案,加重了承、發(fā)包企業(yè)的資料管理責任，企業(yè)管理沒有過錯應(yīng)由企業(yè)自己舉證證明。,金建集團按該法此規(guī)定，提供電纜井施工的“隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯，被法院判決免于賠償。法院以發(fā)包人不能提供證據(jù)證明自己沒有過錯判決承擔70％的賠償責任，而原告所在的分包單位因沒有為員工購買工傷保險判決承擔30％的賠償責任。,（九）針對索賠過期作廢新的管理制度，承、發(fā)包均應(yīng)對工程簽證、索賠要建立全新的認識，尤其是對索賠期限的重大改變。從上海某涉外工程索賠案看及時行使履約抗辯權(quán)以及武漢某施工單位被索賠3032萬元逾期違約金的兩個典型案例，看承、發(fā)包企業(yè)加強工期順延簽證和工期延誤索賠管理的重要性。,2013版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的工期調(diào)整”規(guī)定；“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調(diào)整合同工期，由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數(shù)”。,針對1999版施工合同承、發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題,2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，通用條款第19條“索賠”的第1款“承包人的索賠”和第3款“發(fā)包人的索賠”，把承、發(fā)包雙方的索賠期限都限定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。,案例,承包人最終被判承擔3032萬元,,武漢某施工企業(yè)提起訴訟，索要工程欠款1204萬元，利息263萬元,發(fā)包人卻以工期逾期為由提出索賠請求5800萬元,確保工期是承包人的法定義務(wù)，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。,此案成為國內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最，也成為疏于工期簽證管理的國內(nèi)施工企業(yè)均應(yīng)從中吸取教訓(xùn)的典型案例。,（十）爭議評審制度是國際承包工程通過專家評審在履約過程中解決爭議，有效減少訴訟和仲裁的成功經(jīng)驗，在市場中借鑒并推廣爭議評審制度，變事后訴訟為專家過程評審解決，有利于大大減少工程合同的訴訟和仲裁。,九部委的《通用合同條款》最先設(shè)定了爭議過程評審制度，國內(nèi)首先由北京仲裁委員會已推出《建設(shè)工程合同爭議評審規(guī)則》，已于2009年3月1日起施行。,2013版施工合同第20條“爭議解決”第3款“爭議評審”規(guī)定：“合同當事人在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規(guī)則”,約定采取爭議評審的,,約定期限內(nèi)提出,,不服評審意見14天內(nèi)即應(yīng)把爭議提交仲裁或訴訟,,需要企業(yè)有大量法務(wù)人員在履約過程中隨時完成需要提出評審事項的證據(jù)。,謝 謝 各 位！,THE END.,