第九章 建設工程施工索賠

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1、第九章? 建設工程施工索賠 ??? 1.如何理解施工索賠的概念? ??? 答：索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規(guī)定及慣例，對不應由自己承擔責任的情況造成的損失，向合同的另一方當事人提出給予賠償或補償要求行為。對施工合同的雙方來說，都有通過索賠維護自己合法利益的權利，依據雙方約定的合同責任，構成正確履行合同義務的制約關系。 ??? 從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征： ??? (1)索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。由于實踐中發(fā)包人向承包人索賠發(fā)生的頻率相對較低，而且在索賠處理中，發(fā)包人始終處于主動和有利地位，對承包人的違約

2、行為他可以直接從應付工程款中扣抵、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實現自己的索賠要求。因此在工程實踐中，大量發(fā)生的、處理比較困難的是承包人向發(fā)包人的索賠，也是工程師進行合同管理的重點內容之一。 ??? (2)只有實際發(fā)生了經濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。經濟損失是指因對方因素造成合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支；權利損害是指雖然沒有經濟上的損失，但造成了一方權利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響，承包人有權要求工期延長等。因此發(fā)生了實際的經濟損失或權利損害，應是一方提出索賠的一個基本前提條件。有時上述兩者同時存在，如發(fā)包人未及時交付合格的

3、施工現場，既造成承包人的經濟損失，又侵犯了承包人的工期權利，因此，承包人既要求經濟賠償，又要求工期延長；有時兩者則可單獨存在，如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等，承包人根據合同規(guī)定或慣例則只能要求工期延長，不應要求經濟補償。 ??? (3)索賠是一種未經對方確認的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費用補償或工期延長等達成一致的書面證明材料和補充協議，它可以直接作為工程款結算或最終增減工程造價的依據，而索賠則是單方面行為，對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現，必須要通過確認(如雙方協商、談判、調解或仲裁、訴訟)后才能實現。 ??? 索賠

4、是一種正當的權利或要求，是合情、合理、合法的行為，它是在正確履行合同的基礎上爭取合理的償付，不是無中生有，無理爭利。索賠同守約、合作并不矛盾、對立，索賠本身就是市場經濟中合作的一部分，只要是符合有關規(guī)定的、合法的或者符合有關慣例的，就應該理直氣壯地、主動地向對方索賠。大部分索賠都可以通過協商談判和調解等方式獲得解決，只有在雙方堅持己見而無法達成一致時才會提交仲裁或訴諸法院求得解決。 ??? 2.施工索賠有哪些分類? ??? 答：(1)按索賠的合同依據分類。 ??? 1)合同中明示的索賠。指承包人所提出的索賠要求，在該工程項目的合同文件中有文字依據，承包人可以據此提出索賠要求，并取得經濟補

5、償。這些在合同文件中有文字規(guī)定的合同條款，稱為明示條款。 ??? 2)合同中默示的索賠。承包人的該項索賠要求，雖然在工程項目的合同條款中沒有專門的文字敘述，但可以根據該合同的某些條款的含義，推論出承包人有索賠權。這種索賠要求，同樣有法律效力，有權得到相應的經濟補償。默示條款是一個廣泛的合同概念，它包含合同明示條款中沒有寫入、但符合雙方簽訂合同時設想的愿望和當時環(huán)境條件的一切條款。這些默示條款，或者從明示條款所表述的設想愿望中引伸出來，或者從合同雙方在法律上的合同關系引伸出來，經合同雙方協商一致，或被法律和法規(guī)所指明，都成為合同文件的有效條款，要求合同雙方遵照執(zhí)行。 ??? (2)按索賠目的

6、分類。 ??? 1)工期索賠。由于非承包人責任的原因而導致施工進程延誤，要求批準順延合同工期的索賠，稱之為工期索賠。工期索賠形式上是對權利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工時，被發(fā)包人追究拖期違約責任。一旦獲得批準合同工期順延后，承包人不僅免除了承擔拖期違約賠償費的嚴重風險，而且可能提前工期得到獎勵，最終仍反映在經濟收益上。 ??? 2)費用索賠。費用索賠的目的是要求經濟補償。當施工的客觀條件改變導致承包人增加開支，要求對超出計劃成本的附加開支給予補償，以挽回不應由他承擔的經濟損失。 ??? (3)按索賠事件的性質分類。 ??? 1)工程延誤索賠。因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，

7、如未及時交付設計圖紙、施工現場、道路等，或因發(fā)包人指令工程暫?；虿豢煽沽κ录仍蛟斐晒て谕涎拥模邪藢Υ颂岢鏊髻r。 ??? 2)工程變更索賠。由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設計、變更工程順序等，造成工期延長和費用增加，承包人對此提出索賠。 ??? 3)合同被迫終止的索賠。由于發(fā)包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無責任的受害方因其蒙受經濟損失而向對方提出索賠。 ??? 4)工程加速索賠。由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工速度，縮短工期，引起承包人人、財、物的額外開支而提出的索賠。 ??? 5)以外風險和不可預見因素索賠。在工程

8、實施過程中，因人力不可抗拒的自然災害。特殊風險以及一個有經驗的承包人通常不能合理預見的不利施工條件或外界障礙，如地下水、地質斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。 ??? 6)其他索賠。如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。 ??? 3.索賠程序有哪些步驟? ??? 答：(1)承包人的索賠程序。 ??? 1)承包人提出索賠要求。 ??? a.發(fā)出索賠意向通知。索賠事件發(fā)生后，承包人應在索賠事件發(fā)生后的28天內向工程師遞交索賠意向通知，聲明將對此事件提出索賠。該意向通知是承包人就具體的索賠事件向工程師和發(fā)包人表示的索賠愿望和要求。如果超過這個期限，工程師和

9、發(fā)包人有權拒絕承包人的索賠要求。索賠事件發(fā)生后，承包人有義務做好現場施工的同期記錄，工程師有權隨時檢查和調閱，以判斷索賠事件造成的實際損害。 ??? b.遞交索賠報告。索賠意向通知提交后的28天內，或工程師可能同意的其他合理時間，承包人應遞送正式的索賠報告。索賠報告的內容應包括：事件發(fā)生的原因，對其權益影響的證據資料，索賠的依據，此項索賠要求補償的款項和工期展延天數的詳細計算等有關材料。 ??? 如果索賠事件的影響持續(xù)存在，28天內還不能算出索賠額和工期展延天數時，承包人應按工程師合理要求的時間間隔(一般為28天)，定期陸續(xù)報出每一個時間段內的索賠證據資料和索賠要求。在該項索賠事件的影響結

10、束后的28天內，報出最終詳細報告，提出索賠論證資料和累計索賠額。 ??? 2)工程師審核索賠報告。 ??? a.工程師審核承包人的索賠申請。接到正式索賠報告以后，工程師應認真研究承包人報送的索賠資料。首先在不確認責任歸屬的情況下，客觀分析事件發(fā)生的原因，重溫合同的有關條款，研究承包人的索賠證據，并檢查他的同期記錄；其次通過對事件的分析，工程師再依據合同條款劃清責任界限，如果必要時還可以要求承包人進一步提供補充資料。尤其是對承包人與發(fā)包人或工程師都負有一定責任的事件影響，更應劃出各方應該承擔合同責任的比例。最后再審查承包人提出的索賠補償要求，剔除其中的不合理部分，擬定自己計算的合理索賠款額和

11、工期順延天數。 ??? b.判定索賠成立的原則。工程師判定承包人索賠成立的條件為： ??? (ⅰ)與合同相對照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出，或總工期延誤； ??? (ⅱ)造成費用增加或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包人應承擔的責任，包括行為責任或風險責任； ??? (ⅲ)承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告。上述三個條件沒有先后主次之分，應當同時具備。只有工程師認定索賠成立后，才處理應給予承包人的補償額。 ??? c.對索賠報告的審查。 ??? (ⅰ)事態(tài)調查。通過對合同實施的跟蹤、分析了解事件經過、前因后果，掌握事件詳細情況。 ??? (ⅱ)損害事件

12、原因分析。即分析索賠事件是由何種原因引起，責任應由誰來承擔。 ??? (ⅲ)分析索賠理由。主要依據合同文件判明索賠事件是否屬于未履行合同規(guī)定義務或未正確履行合同義務導致，是否在合同規(guī)定的賠償范圍之內。只有符合合同規(guī)定的索賠要求才有合法性、才能成立。 ??? (ⅳ)實際損失分析。即為索賠事件的影響分析，主要表現為工期的延長和費用的增加。 ??? (ⅴ)證據資料分析。主要分析證據資料的有效性、合理性、正確性，這也是索賠要求有效的前提條件。如果工程師認為承包人提出的證據不能足以說明其要求的合理性時，可以要求承包人進一步提交索賠的證據資料。 ??? d.確定合理的補償額。 ??? 3)工程師

13、與承包人協商補償。工程師核查后初步確定應予以補償的額度、往往與承包人的索賠報告中要求的額度不一致，甚至差額較大。主要原因大多為對承擔事件損害責任的界限劃分不一致；索賠證據不充分；索賠計算的依據和方法分歧較大等，因此雙方應就索賠的處理進行協商。通過協商達不成共識時，承包人僅有權得到所提供的證據滿足工程師認為索賠成立那部分的付款和工期順延。 ??? 工程師收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。如果在28天內既未予答復，也未對承包人作進一步要求的話，則視為承包人提出的該項索賠要求已經認可。 ????對于持續(xù)影響時間超過28天以上的工期延誤事

14、件，當工期索賠條件成立時，對承包人每隔28天報送的階段索賠臨時報告審查后，每次均應作出批準臨時延長工期的決定，并于事件影響結束后28天內承包人提出最終的索賠報告后，批準順延工期總天數。應當注意的是，最終批準的總順延天數，不應少于以前各階段已同意順延天數之和。 ????4)發(fā)包人審查索賠處理。當工程師確定的索賠額超過其權限范圍時，必須報請發(fā)包人批準。發(fā)包人首先根據事件發(fā)生的原因、責任范圍、合同條款審核承包人的索賠申請和工程師的處理報告，再依據工程建設的目的、投資控制、竣工投產日期要求以及針對承包人在施工中的缺陷或違反合同規(guī)定等的有關情況，決定是否同意工程師的處理意見。索賠報告經發(fā)包人同意后，工

15、程師即可簽發(fā)有關證書。 ????5)承包人是否接受最終索賠處理。承包人接受最終的索賠處理決定，索賠事件的處理即告結束。如果承包人不同意，就會導致合同爭議。通過協商雙方達到互諒互讓的解決方案，是處理爭議的最理想方式。如達不成諒解，承包人有權提交仲裁或訴訟解決。 ????(2)發(fā)包人的索賠。承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤而給發(fā)包人造成損失時，發(fā)包人也應按合同約定向承包人提出索賠。 ????4.工程師處理索賠應遵循那些原則? ????答：(1)公平合理地處理索賠。工程師作為施工合同的管理核心，必須公平地行事。以沒有偏見的方式解釋和履行合同，獨立地作出判斷，行使自己的權力。處

16、理索賠原則有如下幾個方面： ????1)從工程整體效益、工程總目標的角度出發(fā)作出判斷或采取行動。使合同風險分配，干擾事件責任分擔，索賠的處理和解決不損害工程整體效益和不違背工程總目標。 ????2)按照合同約定行事。工程師應該準確理解、正確執(zhí)行合同，在索賠的解決和處理過程中應貫穿合同精神。 ????3)從事實出發(fā)，實事求是。按照合同的實際實施過程、干擾事件的實情、承包人的實際損失和所提供的證據作出判斷。 ????(2)及時作出決定和處理索賠。在工程施工中，工程師必須及時地(有的合同規(guī)定具體的時間，或“在合理的時間內”)作出決定，下達通知，指令，表示認可等。這有如下重要作用： ????

17、1)可以減少承包人的索賠機會。因為如果工程師不能迅速及時地行事，造成承包人的損失，必須給與工期或費用的補償。 ????2)防止干擾事件影的擴大。若不及時行事會造成承包人停工處理指令，或承包人繼續(xù)施工，造成更大范圍的影響和損失。 ????3)在收到承包人的索賠意向通知后應迅速作出反應，認真研究密切注意干擾事件的發(fā)展。一方面可以及時采取措施降低損失；另一方面可以掌握干擾事件發(fā)生和發(fā)展的過程，掌握第一手資料，為分析、評價承包人的索賠做準備。 ????4)不及時地解決索賠問題將會加深雙方的不理解、不一致和矛盾。如果不能及時解決索賠問題，會導致承包人資金周轉困難，積極性受到影響，施工進度放慢，對工

18、程師和發(fā)包人缺乏信任感；而發(fā)包人會抱怨承包人拖延工期，不積極履約。 ????5)不及時行事會造成索賠解決的困難。單個索賠集中起來，索賠額積累起來，不僅給分析，評價帶來困難，而且會帶來新的問題，使解決復雜化。 ????(3)盡可能通過協商達成一致。工程師在處理和解決索賠問題時應及時地與發(fā)包人和承包人溝通，保持經常性的聯系。在作出決定，特別是調整價格、決定工期和費用補償，做出決定前，應充分地與合同雙方協商，最好達成一致，取得共識。如果他的協調不成功使索賠爭執(zhí)升級，則對合同雙方都是損失，將會嚴重影響工程項目的整體效益。 ????(4)誠實信用。工程師有很大的工程管理權力，對工程的整體效益有關鍵

19、性的作用。發(fā)包人出于信任，將工程管理的任務交給他；承包人希望他公平行事。 5.工程師審查索賠應注意哪些問題? ????答：(1)審查索賠證據。工程師對索賠報告審查時，首先判斷承包人的索賠要求是否有理、有據。承包人可以提供的證據包括下列證明材料： ????1)合同文件中的條款約定； ????2)經工程師認可的施工進度計劃； ????3)合同履行過程中的來往函件； ????4)施工現場記錄； ????5)施工會議記錄； ????6)工程照片； ????7)工程師發(fā)布的各種書面指令； ????8)中期支付工程進度款的單證； ????9)檢查和試驗記錄； ????10)匯率變化

20、表； ????11)各類財務憑證； ????12)其他有關資料。 ????(2)審查工期順延要求。 ????1)對索賠報告中要求順延的工期，在審核中應注意以下幾點： ????a.劃清施工進度拖延的責任。因承包人的原因造成施工進度滯后，屬于不可原諒的延期；只有承包人不應承擔任何責任的延誤，才是可原諒的延期。有時工期延期的原因中可能包含有雙方責任，此時工程師應進行詳細分析，分清責任比例，只有可原諒延期部分才能批準順延合同工期。 ????b.被延誤的工作應是處于施工進度計劃關鍵線路上的施工內容。但有時也應注意，既要看被延誤的工作是否在批準進度計劃的關鍵路線上，又要詳細分析這一延誤對后續(xù)工

21、作的可能影響。因為若對非關鍵路線工作的影響時間較長，超過了該工作可用于自由支配的時間，也會導致進度計劃中非關鍵路線轉化為關鍵路線，其滯后將影響總工期的拖延。此時，應充分考慮該工作的自由時間，給予相應的工期順延，并要求承包人修改施工進度計劃。 ????c.無權要求承包人縮短合同工期。工程師有審核、批準承包人順延工期的權力，但他不可以扣減合同工期。也就是說，工程師有權指示承包人刪減掉某些合同內規(guī)定的工作內容，但不能要求他相應縮短合同工期。如果要求提前竣工的話，這項工作屬于合同的變更。 ????2)審查工期索賠計算。 ????a.網絡分析法是利用進度計劃的網絡圖，分析其關鍵線路。 ????b

22、.比例計算法。 ????對于已知部分工程的延期的時間： 對于已知額外增加工程量的價格： ?(3)審查費用索賠要求。費用索賠的原因，可能是與工期索賠相同的內容，即屬于可原諒并應予以費用補償的索賠，也可能是與工期索賠無關的理由。工程師在審核索賠的過程中，除了劃清合同責任以外，還應注意索賠計算的取費合理性和計算的正確性。 ????1)承包人可索賠的費用。費用內容一般可以包括以下幾個方面： ????a.人工費。包括增加工作內容的人工費、停工損失費和工作效率降低的損失費等累計，但不能簡單地用計日工費計算。 ????b.設備費?？刹捎脵C械臺班費、機械折舊費、設

23、備租賃費等幾種形式。 ????c.材料費。 ????d.保函手續(xù)費。工程延期時，保函手續(xù)費相應增加，反之，取消部分工程且發(fā)包人與承包人達成提前竣工協議時，承包人的保函金額相應折減，則計入合同價內的保函手續(xù)費也應扣減。 ????e.貸款利息。 ????f.保險費。 ????g.利潤。 ????h.管理費。此項又可分為現場管理費和公司管理費兩部分，由于二者的計算方法不一樣，所以在審核過程中應區(qū)別對待。 ??? 2)審核索賠取費的合理性。費用索賠涉及的款項較多、內容龐雜。承包人都是從維護自身利益的角度解釋合同條款，進而申請索賠額。工程師應做到公平地審核索賠報告申請，挑出不合理的取費項目

24、或費率。FIDIC《施工合同條件》中，按照引起承包商損失事件原因不同，對承包商索賠可能給予合理補償工期、費用和利潤的情況，分別做出了相應的規(guī)定。 可以合理補償承包商索賠的條款 序 號 條 款 號 主 要 內 容 可補償內容 工 期 費 用 利 潤 1 1.9 延誤發(fā)放圖紙 √ √ √ 2 2.1 延誤移交施工現場 √ √ √ 3 4.7 承包商依據工程師提供的錯誤數據導致放線錯誤 √ √ √ 4 4.12 不可預見的外界條件 √ √ 5 4.24 施工中遇到文物和古跡 √ √ 6 7.4 非承包商原因檢驗導

25、致施工的延誤 √ √ √ 7 8.4（a） 變更導致竣工時間的延長 √ 8 (c) 異常不利的氣候條件 √ 9 (d) 由于傳染病或其他政府行為導致工期的延誤 √ 10 (e) 業(yè)主或其他承包商的干擾 √ 11 8.5 公共當局引起的延誤 √ 12 10.2 業(yè)主提前占用工程 √ √ 13 10.3 對竣工檢驗的干擾 √ √ √ 14 13.7 后續(xù)法規(guī)引起的調整 √ √ 15 18.1 業(yè)主辦理的保險未能從保險公司獲得補償部分 √ 16 19.4

26、 不可抗力事件造成的損害 √ √ ??3)審核索賠計算的正確性。 ????a.所采用的費率是否合理、適度。主要注意的問題包括： ????(ⅰ)工程量表中的單價是綜合單價，不僅含有直接費，還包括間接費、風險費、輔助施工機械費、公司管理費和利潤等項目的攤銷成本。在索賠計算中不應有重復取費。 ????(ⅱ)停工損失中，不應以計日工費計算。閑置人員不應計算在此期間的獎金、福利等報酬，通常采取人工單價乘以折算系數計算，停駛的機械費補償，應按機械折舊費或設備租賃費計算，不應包括運轉操作費用。 ????b.確區(qū)分停工損失與因工程師臨時改變工作內容或作業(yè)方法的功效降低損失的區(qū)別。凡可改作其他

27、工作的，不應按停工損失計算，但可以適當補償降效損失。 ????6.工程師如何預防和減少索賠? ????答：索賠雖然不可能完全避免，但通過努力可以減少發(fā)生。工程師預防和減少索賠應該注意的問題有： ????(1)正確理解合同規(guī)定。由于施工合同通常比較復雜，因而“理解合同規(guī)定”就有一定的困難。雙方站在各自立場上對合同規(guī)定的理解往往不可能完全一致，總會或多或少地存在某些分歧。這種分歧經常是產生索賠的重要原因之一，所以發(fā)包人、工程師和承包人都應該認真研究合同文件，以便盡可能在誠信的基礎上正確、一致地理解合同的規(guī)定，減少索賠的發(fā)生。 ????(2)做好日常監(jiān)理工作，隨時與承包人保持協調。做好日常監(jiān)

28、理工作是減少索賠的重要手段。工程師應善于預見、發(fā)現和解決問題，能夠在某些問題對工程產生額外成本或其他不良影響以前，就把它們糾正過來，就可以避免發(fā)生與此有關的索賠。 ????(3)盡量為承包人提供力所能及的幫助。承包人在施工過程中肯定會遇到各種各樣的困難。雖然從合同上講，工程師沒有義務向其提供幫助，但從共同努力建設好工程這一點來講，還是應該盡可能地提供一些幫助。這樣，不僅可以免遭或少遭損失，從而避免或減少索賠。而且承包人對某些似是而非、模棱兩可的索賠機會，還可能基于友好考慮而主動放棄。 ????(4)建立和維護工程師處理合同事務的威信。工程師自身必須有公正的立場、良好的合作精神和處理問題的能力，這是建立和維護其威信的基礎。如果承包人認為工程師明顯偏袒發(fā)包人或處理問題能力較差甚至是非不分，他就會更多地提出索賠，而不管是否有足夠的依據，以求“以量取勝”或“蒙混過關”。如果工程師處理合同事務立場公正，有豐富的經驗知識、有較高的威信，就會促使承包人在提出索賠前認真做好準備工作，只提出那些有充足依據的索賠，“以質取勝”。從而減少提出索賠的數量。發(fā)包人、工程師和承包人應該從一開始就努力建立和維持相互關系的良性循環(huán)，這對合同順利實施是非常重要的。