為公司代理最高人民法院二審代理詞安徽承義律師事務(wù)所

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. 為S公司代理最高人民法院二審代理詞 審判長(zhǎng)、審判員： S集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“S公司”）因與安徽省H中學(xué)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“H中學(xué)”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安徽省高級(jí)人民法院一審判決，依法上訴于最高人民法院。安徽承義律師事務(wù)所依法接受S公司的委托，指派我擔(dān)任其本案二審訴訟代理人，依法參加本案第二審訴訟活動(dòng)。 本代理人曾受托擔(dān)任S公司一審訴訟代理人，于本案二審期間繼續(xù)受托擔(dān)任其二審訴訟代理人，幫助S公司提出上訴、履行二審舉證義務(wù)、參加了二審法庭組織的證據(jù)交換活動(dòng)。本代理人認(rèn)為：本案事實(shí)清楚，爭(zhēng)議雙方合同關(guān)系權(quán)利與義務(wù)明晰，H中學(xué)故意實(shí)施違約行為損害S公司合法權(quán)益毋庸置疑。安徽省高級(jí)人民法院（2013）皖民四初字第00013號(hào)民事判決，顛倒了爭(zhēng)議雙方是非責(zé)任，違背了合同誠(chéng)信精神，錯(cuò)誤認(rèn)定事實(shí)，錯(cuò)誤適用法律，甚至違背建設(shè)工程施工規(guī)范及起碼的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，其判決結(jié)果客觀上縱容違約，保護(hù)肆意踐踏合同的H中學(xué)追求的非法利益，嚴(yán)重?fù)p害了信守合同的S公司的合法權(quán)益。圍繞審判長(zhǎng)歸納的本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即：1、案涉工程總價(jià)款以及已付工程款是多少？2、一審判決扣減工程施工項(xiàng)目工程款是否合理？3、H中學(xué)是否違約？S公司要求H中學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任的事實(shí)根據(jù)與法律依據(jù)？本代理人發(fā)表以下代理意見(jiàn)： 一、關(guān)于案涉工程總價(jià)款以及已付工程款 （一）本案合同約定的可調(diào)價(jià)格方式條款的邏輯性、合理性與合法性 本案建設(shè)工程經(jīng)招投標(biāo)程序，招標(biāo)人H中學(xué)與中標(biāo)人S公司協(xié)商一致簽訂了《建設(shè)工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“合同”或“本案合同”）。合同第三條雖約定了合同價(jià)款35,100,436.00元（人民幣，下同），但絕非定義為固定價(jià)格，因?yàn)椋汉贤ㄓ脳l款第六條第23.2項(xiàng)約定在三種價(jià)格方式中選定可調(diào)價(jià)格；合同專(zhuān)用條款第六條第23.2項(xiàng)相應(yīng)約定采用可調(diào)價(jià)格。因此，可調(diào)價(jià)格方式是本案合同選定的價(jià)格方式，合同第三條約定的合同價(jià)款只能是暫定價(jià)。 本案合同采用可調(diào)價(jià)格方式，是源于本案工程招標(biāo)文件的要求。招標(biāo)文件第6頁(yè)（五）6條規(guī)定：投標(biāo)人中標(biāo)后，按工程量清單報(bào)價(jià)部分其工程投標(biāo)總價(jià)初工程量增減、設(shè)計(jì)修改變更外，一次性包死，施工中不另行調(diào)整。招標(biāo)文件第7頁(yè)（五）12條又規(guī)定：投標(biāo)人以招標(biāo)文件中工程量清單提供的工程量數(shù)量為準(zhǔn)計(jì)算報(bào)價(jià)，以后按實(shí)際發(fā)生的工程量給予調(diào)整，但是填報(bào)綜合單價(jià)不能變動(dòng)。本案合同專(zhuān)用條款第六條第23.2項(xiàng)將可調(diào)價(jià)格具體表述為：按照安徽省05年清單計(jì)算表及費(fèi)用計(jì)算規(guī)定和安徽省建設(shè)廳文件、六安市相關(guān)部門(mén)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，材料價(jià)格按六安市信息價(jià)執(zhí)行（當(dāng)月）?？梢?jiàn)，本案合同約定的可調(diào)價(jià)格方式是根據(jù)本案工程招標(biāo)文件要求，工程量的變化是采用可調(diào)價(jià)格方式的基礎(chǔ)，兩者相互貫通，一脈相承，并不沖突。因此，合同約定的可調(diào)價(jià)格條款具有邏輯性與合理性。 依據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》，建設(shè)工程施工價(jià)格分為三類(lèi)，即：固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格、工程成本加酬金確定的價(jià)格，可調(diào)價(jià)格方式是其中之一的規(guī)范性?xún)r(jià)格方式。顯然，本案合同采用可調(diào)價(jià)格方式具有合法性。 （二）一審判決認(rèn)定本案合同價(jià)格條款為固定價(jià)格方式，而合同約定的可調(diào)價(jià)格條款無(wú)效，完全是錯(cuò)誤地理解其援引的法律依據(jù)涵義 一審判決援引《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，作為其認(rèn)定本案合同約定的可調(diào)價(jià)格條款無(wú)效的法律依據(jù)。但是，該條規(guī)定是指：按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立的書(shū)面合同，招、投標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議。而本案除了招、投標(biāo)雙方簽訂的施工合同，其后再未簽訂過(guò)任何與本案合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容相背離的協(xié)議。上述法律規(guī)定不難從文義上理解，經(jīng)招投標(biāo)程序后一旦簽訂了施工合同，任何背離施工合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的協(xié)議均屬無(wú)效。并且，施工合同是鑒別其他相關(guān)協(xié)議效力的具有可比性的相對(duì)關(guān)系。一審判決沒(méi)有研讀、理解上述法律規(guī)定的內(nèi)涵就文不對(duì)題地援引，充分表明其適用法律錯(cuò)誤。 （三）本案合同工程范圍外增加的施工項(xiàng)目發(fā)生的工程款，是S公司依約享有的債權(quán) S公司除依約全面施工本案合同工程外，根據(jù)H中學(xué)新增的施工項(xiàng)目，S公司增加施工了食堂二次裝修、大門(mén)廳、配電室、浴池及門(mén)衛(wèi)室、配電房水電安裝等，新增工程款2,616,865.52元。因此發(fā)生的債權(quán)，S公司在提起本案訴訟中一并提出訴訟請(qǐng)求與事實(shí)主張?？墒?，一審判決對(duì)此無(wú)任何理由視而不見(jiàn)，在其認(rèn)定事實(shí)、判決理由和判決主文中絕口不提。僅此方面，一審判決剝奪S公司的訴權(quán)，足以導(dǎo)致其判決不公平的后果。 （四）S公司請(qǐng)求的工程價(jià)款依約、依法應(yīng)受司法支持 本案合同簽訂后，H中學(xué)于2008年10月23日、11月10日、11月21日、工程竣工后2010年2月2日，分別向本案合同指定帳戶(hù)匯入100萬(wàn)元、100萬(wàn)元、100萬(wàn)元、40萬(wàn)元，合計(jì)僅340萬(wàn)元。 本案合同約定了300天日歷工期，因H中學(xué)準(zhǔn)備不足，約定2008年8月10日開(kāi)工順延至2008年9月8日正式開(kāi)工，于2009年7月8日全部完工。同年7月10日，S公司向H中學(xué)提出了本案合同約定的各項(xiàng)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，設(shè)計(jì)單位北京中華建規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院有限公司分別在各項(xiàng)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告簽字蓋章。但是，H中學(xué)對(duì)本案合同工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告熟視無(wú)睹，一直不組織驗(yàn)收。當(dāng)年8月，H中學(xué)以時(shí)間不足、開(kāi)學(xué)緊迫為由，對(duì)本案合同工程未經(jīng)驗(yàn)收就擅自強(qiáng)行使用，同年9月1日開(kāi)學(xué)上課。 2010年10月29日，S公司采用快遞方式向H中學(xué)送達(dá)了工程決算文件。但是，H中學(xué)對(duì)其收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告仍然持有同樣態(tài)度，既不組織審核，也不予以回復(fù)。 本案工程決算價(jià)款38,538,019.53元（包括合同范圍工程款和增加施工項(xiàng)目工程款），減去H中學(xué)累計(jì)支付的340萬(wàn)元，應(yīng)付35,138,019.53元，但H中學(xué)置之不理，至今未付分文。迫于無(wú)奈，S公司只能尋求司法救濟(jì)提起本案訴訟，訴求上述工程款。 S公司按期、按量、按質(zhì)完成了本案合同施工任務(wù)。然而，H中學(xué)未經(jīng)竣工驗(yàn)收就強(qiáng)行使用本案合同工程，直至S公司提起本案訴訟時(shí)并未提出施工異議。H中學(xué)自收到本案工程決算文件后，至S公司提起本案訴訟時(shí)也未提出價(jià)款異議。 本案合同通用條款第九條第32.3項(xiàng)約定：發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可。合同通用條款第九條第33.2項(xiàng)、33.3項(xiàng)約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)、確認(rèn)或提出修改意見(jiàn)，如28天內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不支付工程款，從第29天起償付銀行利息并承擔(dān)違約責(zé)任。合同專(zhuān)用條款第十條對(duì)此約定：按本合同（通用條款）中相應(yīng)條款（即通用條款33.3款）執(zhí)行。 依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條第（三）項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。本案合同系中標(biāo)備案合同，關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算，依據(jù)該司法解釋第十六條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。關(guān)于發(fā)包人不依約及時(shí)答復(fù)結(jié)算文件的，依據(jù)該司法解釋第二十條規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 依據(jù)上述合同約定和法律規(guī)定，H中學(xué)應(yīng)當(dāng)按照本案工程竣工決算文件支付S公司合同范圍工程款及增加工程款35,138,019.53元。 二、一審判決扣減的工程款及施工項(xiàng)目缺乏事實(shí)根據(jù) 一審判決以固定價(jià)格方式認(rèn)定本案工程價(jià)款為35,100,436.00元，然后依次減去S公司未施工的1#教師公寓樓造價(jià)3,773398.56元、弱電工程價(jià)款329787.74元、消防工程300,000.00元、H中學(xué)已付S公司340萬(wàn)元、直付人工費(fèi)24,158,405.00元、直付水磨石工程款477,600.00元、直付地面磚貨款929,179.00元、直付7筆混凝土款2,300,000.00元、直付鋼材款450,000.00元，結(jié)論為H中學(xué)已履行了全部付款義務(wù)。但是，除1#教師公寓樓被H中學(xué)非法轉(zhuǎn)包給第三人施工和已支付S公司340萬(wàn)元工程款外，一審判決依賴(lài)的證據(jù)嚴(yán)重缺乏客觀性與合法性，其認(rèn)定H中學(xué)已履行了全部付款義務(wù)的判決理由根本不能成立。 （一）關(guān)于一審判決扣減H中學(xué)另行發(fā)包的弱電工程與消防工程價(jià)款 一審判決扣減的弱電工程價(jià)款329787.74元與消防工程300,000.00元價(jià)款，均是H中學(xué)另行發(fā)包給第三人施工。但是，兩施工項(xiàng)目?jī)?nèi)容根本不能對(duì)應(yīng)招投標(biāo)中清單報(bào)價(jià)列出的施工項(xiàng)目。H中學(xué)根據(jù)其學(xué)校教師辦公、教學(xué)的需要重新編制弱電、消防施工項(xiàng)目另行發(fā)包，并且，S公司提出的工程決算文件是根據(jù)其施工項(xiàng)目和施工量編制，并沒(méi)有將H中學(xué)另行發(fā)包的弱電、消防施工項(xiàng)目計(jì)入決算價(jià)款。因此，一審判決扣減H中學(xué)另行發(fā)包的弱電、消防工程價(jià)款既無(wú)根據(jù)，亦無(wú)道理。 （二）關(guān)于一審判決扣減H中學(xué)直付的人工費(fèi) 一審判決扣減的H中學(xué)直付人工費(fèi)24,158,405.00元，所采信的證據(jù)全部是孔令明等自然人出具的收款收條。但是，這些證據(jù)明顯缺乏客觀性與合法性，不具有證據(jù)的證明力。 1、一審判決將其認(rèn)定S公司未施工工程扣減后，認(rèn)定S公司施工工程總價(jià)僅剩30,697,246.70元。然而，根據(jù)建設(shè)工程造價(jià)構(gòu)成規(guī)范，直接費(fèi)與間接費(fèi)是構(gòu)成工程造價(jià)的兩個(gè)部分，人工費(fèi)占總造價(jià)一般比例為16%。若按一審判決認(rèn)定，H中學(xué)直付的人工費(fèi)2418萬(wàn)余元，占其認(rèn)定的工程造價(jià)3000萬(wàn)余元，人工費(fèi)占比竟高達(dá)80%之多。如此荒唐的認(rèn)定，凸顯出一審判決對(duì)建筑專(zhuān)業(yè)知識(shí)的匱乏。 2、一審判決認(rèn)定H中學(xué)直付人工費(fèi)分60筆，平均每筆40萬(wàn)元，并且每筆均是現(xiàn)金支付。但是，這種巨額現(xiàn)金交易在實(shí)踐中不可能發(fā)生，因?yàn)閲?yán)重違反了銀行大額現(xiàn)金支付規(guī)定。退一步說(shuō)，即便是現(xiàn)金支付，H中學(xué)理應(yīng)舉證銀行現(xiàn)金支取憑證予以佐證。然而，一審判決不加分析一律采信，又凸顯其采信的證據(jù)明顯缺乏客觀性與合法性。 3、一審判決采信的H中學(xué)支付人工費(fèi)的所謂收據(jù)，基本加蓋了S公司技術(shù)資料專(zhuān)用章。該枚印章顯然是變?cè)斓挠≌?，將“僅限技術(shù)使用其它無(wú)效”隱去，但還保留著“技術(shù)資料專(zhuān)用章”的字樣。既然是技術(shù)資料專(zhuān)用章，顧名思義，就絕不能用于工程款結(jié)算。何況，H中學(xué)明知本案合同約定了工程款結(jié)算方式及收款銀行專(zhuān)戶(hù)，也明知該枚印章的使用范圍、使用作用和使用限制的專(zhuān)門(mén)性，卻通過(guò)變?cè)旌笾谱魉^收款收據(jù)，意圖就是采取虛構(gòu)支付人工費(fèi)事實(shí)，嫁禍S公司。顯然，一審判決采信的H中學(xué)直付人工費(fèi)證據(jù)不具有客觀性與合法性。 （三）關(guān)于一審判決扣減H中學(xué)直付的水磨石工程款和地面磚貨款 一審判決一方面認(rèn)定本案事實(shí)：2009年7月8日涉案工程竣工，2009年9月1日H中學(xué)在涉案工程未經(jīng)驗(yàn)收情況下直接投入使用。但是，一審判決另一方面卻又扣減H中學(xué)直付的水磨石工程款477,600.00元、直付地面磚貨款929,179.00元，其采信的證據(jù)完全自相矛盾地背離了其認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣減的事實(shí)。 1、水磨石根本不在招投標(biāo)施工清單報(bào)價(jià)范圍，相應(yīng)地也不在本案工程決算范圍，而是H中學(xué)增加工程項(xiàng)目另行發(fā)包的施工項(xiàng)目。一審判決將此從S公司應(yīng)得工程款中扣減沒(méi)有根據(jù)，毫無(wú)道理。 2、同上，地面磚項(xiàng)目也不在招投標(biāo)施工清單報(bào)價(jià)范圍，相應(yīng)地也不在本案工程決算范圍，而是H中學(xué)增加于合同工程范圍外的裝飾材料，該材料款從S公司應(yīng)得工程款中扣減沒(méi)有根據(jù)。尤其荒唐的是，一審判決既然認(rèn)定本案工程于2009年7月8日竣工，卻又將H中學(xué)于2009年8月13日至2010年12月30日期間支付安徽紅順貿(mào)易有限公司地面磚貨款92萬(wàn)余元從S公司應(yīng)得工程款中扣減，完全顛倒了法律事實(shí)的時(shí)空順序。 （三）關(guān)于一審判決扣減H中學(xué)直付的混凝土、鋼材材料款 一審判決從S公司應(yīng)得工程款中扣減H中學(xué)直付的混凝土材料款230萬(wàn)元和鋼材款45萬(wàn)元，全部采信的是H中學(xué)舉證的銀行結(jié)算憑證。但是，兩種材料款結(jié)算憑證顯示，付款人均不是H中學(xué)，而是合肥N通信工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“N公司”），沒(méi)有委托付款證據(jù)佐證，沒(méi)有代購(gòu)建筑材料協(xié)議或交接手續(xù)佐證，沒(méi)有所購(gòu)材料用于本案工程證據(jù)佐證。 針對(duì)H中學(xué)舉證主張其直付混凝土、鋼材材料款的證據(jù)分析：N公司支付的混凝土款自2008年12月12日起至2009年4月9日；支付鋼材款為2008年12月18日。但是，H中學(xué)依照本案合同約定的付款方式和指定的收款賬戶(hù)于2008年10月23日、11月10日、11月21日、工程竣工后2010年2月2日，分四筆向S公司支付工程款合計(jì)340萬(wàn)元。本案合同承包方式為包工包料，原本不屬于H中學(xué)自供材料卻偏偏代為承包人履行建筑材料采購(gòu)義務(wù)，其訴稱(chēng)委托N公司代購(gòu)建筑材料的時(shí)間與其依約支付S公司工程款的時(shí)間明顯發(fā)生沖突，根本不能構(gòu)成其自行供材的理由。 一審判決單憑H中學(xué)一面之詞認(rèn)定其舉證材料的證明力，顯然沒(méi)有依法全面、客觀地審查、分析證據(jù)，為了偏袒H中學(xué)追求的非法利益，任其信口開(kāi)河。 三、H中學(xué)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任和賠償責(zé)任的事實(shí)與法律依據(jù) （一）H中學(xué)不履行本案合同義務(wù)，其故意實(shí)施違約行為的具體表現(xiàn) 本案合同是經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同，合同雙方本應(yīng)嚴(yán)格按照約定履行各自義務(wù)。但是，于開(kāi)工不久直至工程竣工后次年，H中學(xué)僅陸續(xù)支付工程款合計(jì)340萬(wàn)元，基本不履行付款義務(wù)。本案工程系H縣較矚目的亮點(diǎn)工程，開(kāi)工儀式舉行時(shí)，H縣政府、教育和建設(shè)主管部門(mén)等領(lǐng)導(dǎo)均出席儀式。S公司為了保障本案工程按期、按量完成施工任務(wù)，也為了體現(xiàn)其履行合同誠(chéng)信并在當(dāng)?shù)貥?shù)立良好的企業(yè)形象，不惜從民間借貸墊資施工。但是，H中學(xué)卻以怨報(bào)德，故意實(shí)施以下一系列違約行為： 1、本案合同通用條款第一條第1.5項(xiàng)專(zhuān)門(mén)釋義“項(xiàng)目經(jīng)理”：指承包人在專(zhuān)用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表。合同專(zhuān)用條款第二條指定Z為S公司本案工程項(xiàng)目經(jīng)理。但是，H中學(xué)明知B無(wú)權(quán)代表S公司簽訂合同，也明知S公司技術(shù)資料專(zhuān)用章不能作為承包方的行政章或合同專(zhuān)用章使用，更明知合同約定的S公司本案工程項(xiàng)目經(jīng)理從未解除或變更，卻在本案合同簽訂不久于2008年8月10日與B簽訂所謂《補(bǔ)充協(xié)議》，將本案招投標(biāo)范圍和合同施工范圍內(nèi)的1#教師公寓樓施工項(xiàng)目非法轉(zhuǎn)包給第三方施工。一審判決援引我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，恰恰應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)定該《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效，因?yàn)樵搮f(xié)議與備案中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容嚴(yán)重背離。然而，一審判決卻本末倒置，居然認(rèn)定該《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效，運(yùn)用司法權(quán)支持H中學(xué)的此節(jié)違約行為。 2、本案合同通用條款第六條、專(zhuān)用條款第六條均約定了H中學(xué)承擔(dān)的支付工程進(jìn)度款、尾款支付、質(zhì)量保修金三種結(jié)算方式，其中，按月進(jìn)度工程量支付70%工程款，竣工驗(yàn)收合格后一周內(nèi)支付總造價(jià)的80%，余20%工程款12個(gè)月內(nèi)付清（其中扣除5%質(zhì)量保修金，24個(gè)月內(nèi)付清）。但是，H中學(xué)自本案合同履行以來(lái)，至今僅支付S公司工程款340萬(wàn)元，此后再未支付分文。 3、本案合同工程于2009年7月8日完工，同年7月10日S公司及時(shí)提交了竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。根據(jù)上述本案合同約定，H中學(xué)于接到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告一周內(nèi)支付工程造價(jià)的80%。若按竣工決算造價(jià)38,538,019.53元計(jì)算，H中學(xué)應(yīng)累計(jì)支付30,830,415元。退一步說(shuō)，即便按照一審判決認(rèn)定的所謂固定價(jià)格S公司應(yīng)得工程款30,697,249.70元，H中學(xué)也應(yīng)當(dāng)累計(jì)支付其80%計(jì)24,557,799.76元。但是，H中學(xué)僅支付340萬(wàn)元后再未履行合同付款義務(wù)。于H中學(xué)未經(jīng)驗(yàn)收就強(qiáng)行使用竣工工程后，S公司多次向H中學(xué)發(fā)函敦促其履行合同付款義務(wù)，甚至發(fā)函求助于H縣政府、教育和建設(shè)主管部門(mén)，但H中學(xué)始終置之不理，連異議都不予回復(fù)。 以上表明，H中學(xué)肆無(wú)忌憚地違背合同紀(jì)律，自合同開(kāi)始進(jìn)入履行期時(shí)就故意實(shí)施違約行為。 （二）H中學(xué)依法、依約應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同付款義務(wù) S公司依約按期、按量完成了本案合同施工任務(wù)，而H中學(xué)收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和竣工決算報(bào)告后，并沒(méi)有在合同約定的期限內(nèi)進(jìn)行組織驗(yàn)收、審核決算，甚至不予回復(fù)。自2009年9月1日強(qiáng)行使用本案工程開(kāi)學(xué)至S公司提起本案訴訟，H中學(xué)仍不履行付款義務(wù)。 1、本案合同通用條款第九條第32.3項(xiàng)約定：發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可。合同通用條款第九條第33.2項(xiàng)、33.3項(xiàng)約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)、確認(rèn)或提出修改意見(jiàn)，如28天內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不支付工程款，從第29天起償付銀行利息并承擔(dān)違約責(zé)任。 2、依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定的，H中學(xué)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行付款義務(wù)并相關(guān)違約責(zé)任。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條第（三）項(xiàng)關(guān)于建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期的規(guī)定。該司法解釋第二十條關(guān)于當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持的規(guī)定，H中學(xué)應(yīng)當(dāng)按照S公司提交的竣工決算報(bào)告支付工程款。 （三）H中學(xué)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任和賠償責(zé)任 本案合同通用條款第九條第33.2項(xiàng)、33.3項(xiàng)約定，H中學(xué)不履行支付工程款義務(wù)，應(yīng)當(dāng)償付銀行利息并承擔(dān)違約責(zé)任。利息是應(yīng)付款項(xiàng)的法定孳息，是應(yīng)收款的附加值，不屬于違約責(zé)任范疇，因?yàn)椴蛔阋灾撇眠`約行為人。若當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定具體的逾期付款違約責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》和《最高人民法院關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)>的批復(fù)》規(guī)定，H中學(xué)應(yīng)當(dāng)參照銀行計(jì)收逾期貸款罰息規(guī)定，承擔(dān)償付逾期付款違約金責(zé)任。 S公司在施工本案工程被迫舉債墊資施工，相應(yīng)造成了借貸利息損失。若H中學(xué)償付的逾期付款違約金不足以彌補(bǔ)該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙藯l規(guī)定，H中學(xué)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 四、一審判決認(rèn)定及H中學(xué)主張S公司管理混亂，不是本案實(shí)際施工人等過(guò)錯(cuò)責(zé)任不能成立 1、關(guān)于沒(méi)有內(nèi)設(shè)項(xiàng)目部等施工機(jī)構(gòu)與崗位問(wèn)題。S公司已經(jīng)指定項(xiàng)目經(jīng)理Z，是否設(shè)置或如何設(shè)置施工管理機(jī)構(gòu)，完全是S公司內(nèi)部管理機(jī)制問(wèn)題，絕非雙方合同相對(duì)制約關(guān)系。S公司依約按期完成了本案工程施工任務(wù)，這是無(wú)可爭(zhēng)辯的事實(shí)。一審判決認(rèn)為S公司沒(méi)有組建工程項(xiàng)目部和沒(méi)有配備項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)人員、質(zhì)檢人員、財(cái)務(wù)人員，其事實(shí)根據(jù)在哪里？如果沒(méi)有施工單位組織設(shè)計(jì)圖紙交底、工程資料整理與歸檔、施工放線定位、階段施工質(zhì)量驗(yàn)收，實(shí)施文明施工與安全施工措施，統(tǒng)一規(guī)范實(shí)施施工機(jī)械調(diào)配，建筑材料采購(gòu)、檢測(cè)及鋼材、水泥用量落實(shí)，還要協(xié)調(diào)設(shè)計(jì)單位、主管部門(mén)等對(duì)施工進(jìn)度、施工規(guī)范、施工質(zhì)量等監(jiān)督，憑著一審判決認(rèn)定和H中學(xué)主張的農(nóng)民工自行施工，絕不可能完成施工任務(wù)。 2、關(guān)于S公司發(fā)包、轉(zhuǎn)包問(wèn)題。自始至終，S公司一直全面組織履行施工義務(wù)，包括組織開(kāi)工、竣工報(bào)告、竣工決算。H中學(xué)舉證材料證據(jù)九充分證明，S公司在其拒不履行支付工程進(jìn)度款情況下，為了保障按期、按量完成施工任務(wù)，被迫墊資1300多萬(wàn)元，超過(guò)全部工程造價(jià)中人工費(fèi)、材料費(fèi)總額的50%。必須指出的是，本案合同沒(méi)有約定由施工方墊資施工，并且法律、法規(guī)規(guī)定不允許墊資，墊資施工絕非S公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合同義務(wù)，這些充分證明S公司嚴(yán)格守約，而H中學(xué)嚴(yán)重違約。一審判決一方面認(rèn)定本案合同除可調(diào)價(jià)格條款外合法有效，并按其認(rèn)定以固定價(jià)格方式應(yīng)得工程款，也認(rèn)定H中學(xué)自購(gòu)材料直付工程款確實(shí)違約；另一方面又認(rèn)定工程存在隨意轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象。如此自相矛盾的判決認(rèn)定，確屬少見(jiàn)。 3、關(guān)于施工現(xiàn)場(chǎng)管理混亂，H中學(xué)為資金安全與工程順利開(kāi)展，其被迫直付工程款問(wèn)題。一審判決支持H中學(xué)該主張，但經(jīng)不起事實(shí)檢驗(yàn)。H中學(xué)舉證2010年2月11日H縣政府辦公室處理施工農(nóng)民工和材料供應(yīng)商上訪，經(jīng)H中學(xué)董事長(zhǎng)W和S公司施工現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人B達(dá)成協(xié)調(diào)意見(jiàn)，H中學(xué)才直付人工費(fèi)與材料費(fèi)。但是，此時(shí)已經(jīng)距工程竣工后7個(gè)月，H中學(xué)原本就應(yīng)當(dāng)依約向S公司支付工程款，根本無(wú)須其越俎代庖。其次，H中學(xué)直付的工程款時(shí)間，大部分是于本案工程竣工后一直持續(xù)到2012年，將所謂施工管理混亂為由被迫直付工程款進(jìn)行主張與判決認(rèn)定，顯然無(wú)法成立。 4、關(guān)于S公司不是實(shí)際施工人問(wèn)題。其一、H中學(xué)舉證于本案合同工程竣工后，其委托的監(jiān)理單位致函S公司要求完善局部工程質(zhì)量。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條關(guān)于建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持的規(guī)定，S公司可以不予理會(huì)。但是，S公司還是履行其完善義務(wù)。該份證據(jù)證明，工程竣工后H中學(xué)要求施工質(zhì)量責(zé)任時(shí)將S公司作為合同施工單位對(duì)待。其二、H中學(xué)提交的證據(jù)九不論其證明目的，但該組證據(jù)證明了S公司墊資施工投入1310萬(wàn)余元的事實(shí)，若不是實(shí)際施工人，為何墊資？其三、于本案二審證據(jù)交換時(shí)，H中學(xué)提交一份“新證據(jù)”，即：2013年9月17日（本案一審期間）H中學(xué)為S公司代繳的完稅證，應(yīng)稅范圍包括S公司繳納的營(yíng)業(yè)稅、企業(yè)所得稅等6項(xiàng)稅種，合計(jì)稅額799,500,00元。既然S公司不是本案工程實(shí)際施工人，H中學(xué)憑什么在S公司不知情的情況下代其繳稅？據(jù)此可見(jiàn)，H中學(xué)根本不了解何謂“實(shí)際施工人”的概念，卻據(jù)此杜撰事由拒不履行合同付款義務(wù)。 于S公司行使本案訴權(quán)之前，H中學(xué)對(duì)S公司提交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、竣工決算報(bào)告、多次追索工程款函件均采取不予理睬的方法。于本案訴訟后，H中學(xué)卻虛構(gòu)事實(shí)、制造理由抗辯S公司的訴求與主張，一方面無(wú)視合同約定拒不履行付款義務(wù)，另一方面卻將本案工程登記備案施工單位為S公司名下，其擅自為S公司代繳稅款，就是為了獲取房屋產(chǎn)權(quán)登記。一審判決沒(méi)有嚴(yán)格依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，全面、客觀地審核證據(jù)，而是違反證據(jù)運(yùn)用的邏輯性、合理性，甚至違反施工技術(shù)規(guī)范、違反生活經(jīng)驗(yàn)法則，在認(rèn)定事實(shí)與判決理由方面出現(xiàn)自相矛盾、一片混亂，客觀上形成了雙重標(biāo)準(zhǔn)，一方面剝奪了S公司的工程施工收益權(quán)，甚至成本投入回收權(quán)，致使其面臨巨大經(jīng)濟(jì)損失。另一方面認(rèn)定S公司是本案合同承包施工單位，由此在政府建設(shè)主管部門(mén)登記備案，必將承擔(dān)本案工程基礎(chǔ)與結(jié)構(gòu)質(zhì)量終身追責(zé)。這種權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等的判決結(jié)果，嚴(yán)重喪失了公平正義。 本代理人認(rèn)為，本案事實(shí)清楚，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系明晰，S公司的本案訴求完全正當(dāng)、依約、合法。一審判決違背契約精神，破壞誠(chéng)信，打擊守約，縱容違約的現(xiàn)象依法應(yīng)予糾正，切實(shí)維護(hù)S公司的合法權(quán)益不受侵害。 以上代理意見(jiàn)，請(qǐng)二審合議庭參考采納。 S集團(tuán)有限公司二審訴訟代理人： 安徽承義律師事務(wù)所律師 耿建生 二〇一五年三月十九日 歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除就行 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