法理學(xué)導(dǎo)論 重點知識

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1、 1. 實踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué)問性質(zhì)。 l 法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。 l 法學(xué)具有務(wù)實性。法學(xué)必須關(guān)注和面向世俗生活，為人們社會生活中的困惑、矛盾和沖突尋找到切實的法律解決方案。 l 法學(xué)是反映人的經(jīng)驗理性的學(xué)問，是人的法律經(jīng)驗、知識、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。 l 法學(xué)是職業(yè)性知識體系，它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的，是經(jīng)過法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語言，與人們“日常語言”存在一定的差別。 l 法學(xué)不同于自然科學(xué)，在于它研究的是一種“價值性事實”，即反映的是人類的價值觀、價值傾向和價值意義的社會事實。法學(xué)必須從價值的觀點加以考察，它

2、是反映研究者一定的價值立場或價值取向的學(xué)問。 2. 籠統(tǒng)的說，法學(xué)的研究對象是法律現(xiàn)象 l 法律制度問題。一個國家法制建構(gòu)的首要任務(wù)是確立一套相對統(tǒng)一而完整的法律制度體系。法律制度則構(gòu)成了法學(xué)研究的對象。離開了法律制度這個研究對象，法學(xué)將無以存在。 l 社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系問題。因為國家制定法律，建立法律制度的目的就在于用它們來調(diào)整人們的社會生活關(guān)系。法學(xué)要研究那些與法律制度有關(guān)聯(lián)的社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系問題。 l 法律制度與社會現(xiàn)實之間如何對應(yīng)的問題。 3. 法學(xué)思維具有以下特點： l 法學(xué)思維是實踐思維。法學(xué)是“有所為的思考”，是針對特定的法律現(xiàn)象的思考，也是針對人們的行為選

3、擇或欲望的思考。 l 法學(xué)思維是以實在法（法律）為起點的思維。法學(xué)家不能完全用道德的評價代替法律的評價，必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象。 l 法學(xué)思維是問題思維。法學(xué)的思考不是簡單的運用演繹法將法律作為毋庸置疑的前提條件通過推理得出結(jié)論的過程，更多的情況下是從問題出發(fā)，確定得出結(jié)論的前提條件是否可靠、是否被人們所接受。法學(xué)的首要任務(wù)就是解決法律問題，為法律問題提供答案。 l 法學(xué)思維是論證的思維、說理的思維。 l 法學(xué)思維是評價性思維。以“正義”“公正”的價值為主要取向。 4. 法理學(xué)的體系是開放的，由以下部分構(gòu)成： 1) 法本體論（法概念論），研究法

4、的概念、本質(zhì)、作用、效力等 2) 法價值論，研究法的價值、價值沖突及其解決的原則等 3) 法認識論，研究法學(xué)知識形成的條件、法的主觀性和客觀性、法學(xué)認識的局限等 4) 法學(xué)方法論，重點研究法律適用中的技術(shù)和方法，如法律解釋、法律推理、法律論證等 5. 為“法”概念的討論確定一個范圍，是完全有必要的——“國法”，國家的法律。其外延包括： l 國家立法機關(guān)制定的“法”——制定法或成文法 l 法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則——判例法 l 國家通過一定方式認可的習(xí)慣法 l 其他執(zhí)行國法職能的法（如教會法） 6. 法的特征 法是一種特殊的社會規(guī)范，即具有……性的社會規(guī)范或行為規(guī)范。從結(jié)

5、構(gòu)上看，法這種社會規(guī)范又是一個由各具體的法律規(guī)范所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體，其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法通過權(quán)力與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會關(guān)系，維護一定的社會秩序。 l 法的規(guī)范性。是指法所具有的規(guī)定人們的行為模式并以此指引人們行為的性質(zhì)。表現(xiàn)在：法律規(guī)定了人們的一般行為模式和法律后果，從而為人們的交互行為提供一個模型、標準或方向。 l 法的國家意志性。通過“由國家制定或認可”體現(xiàn)國家意志，但國家意志并不總是通過法來表現(xiàn)的。 l 法的國家強制性。是指法依靠國家強制力保證實施、強迫人們遵守的性質(zhì)。國家強制力是法的實施的最后保障手段，但不是唯一手段。

6、并不是說每個法的實施活動或?qū)嵤┻^程，都必須借助國家政權(quán)及其暴力系統(tǒng)。 l 法的普遍性。是指法作為一般的行為規(guī)范在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。還體現(xiàn)在：相同的事項和相同的法律主體適用相同的法。包含法的效力對象的廣泛性和法的效力的重復(fù)性。 l 法的程序性。是對人們行為的隨意性、隨機性的限制和制約。 l 法的可訴性。包括可爭訟性和可裁判性。 7. 法所規(guī)定的3種行為模式： l 人們可以怎樣行為（可為模式） l 人們不得怎樣行為（勿為模式） l 人們應(yīng)當或必須怎樣行為（應(yīng)為模式） 8. 法產(chǎn)生的途徑： l 法的制定：國家立法機關(guān)按照法定程序創(chuàng)制規(guī)范性文件的活動。通過這

7、種方式產(chǎn)生的法，稱為制定法或成文法。 l 法的認可：國家通過一定的方式承認其他社會規(guī)范具有法律效力的活動。（明示認可：在規(guī)范性文件中明確規(guī)定哪些已有的道德或習(xí)慣等規(guī)范具有法律上的效力。默示認可：通過法院在判決中援引的方式承認某種社會規(guī)范的實際法律效力。） 9. 法的規(guī)范作用是法自身表現(xiàn)出來的、對人們的行為或社會關(guān)系的可能影響。分為： l 指引作用。表現(xiàn)為：法律作為一種行為規(guī)范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為，必須這樣行為或不得這樣行為。分為（1）有選擇性的指引：法律規(guī)范對人們的行為提供一個可以選擇的模式，人們自行決定這樣行為或不這樣行為，指向權(quán)利。（2）確定性指引：人們必須

8、根據(jù)法律規(guī)范的指示而行為。（必須做的，積極的義務(wù)，作為義務(wù)；不得做的，消極義務(wù)，不作為義務(wù)）如果人們違反這種確定的指引，法律通過設(shè)定否定式的法律后果來予以處理。 l 評價作用。法律對人們的行為是否合法或違法及其程度，具有判斷、衡量的作用。正因為法對自己或他人的行為提供了判斷是非曲直的標準，所以才具有指引人們行為的作用。 l 預(yù)測作用。人們可以根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定，事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律后果。分為對如何行為的預(yù)測和對行為后果的預(yù)測。 l 教育作用。通過法律的實施，法律規(guī)范對人們今后的行為發(fā)生直接或間接的誘導(dǎo)影響。使法的外在規(guī)范內(nèi)化，形成尊重和遵守的習(xí)慣。反面教育——警示和

9、警戒；正面教育——表率、示范。 l 強制作用。法為保障自己得以充分實現(xiàn)，運用國家強制力制裁、懲罰違法行為。 10. 法的社會作用是法為實現(xiàn)一定的社會目的和任務(wù)而發(fā)揮的作用，表現(xiàn)為： l 維護社會秩序與和平。 l 推進社會變遷。 l 保障社會整合。整合功能是指為了維持社會的存在，任何社會都必須具有協(xié)調(diào)和控制社會系統(tǒng)不同部分的能力，以保證整個社會的統(tǒng)一。 l 控制和解決社會糾紛和爭端。 l 促進社會價值目標的實現(xiàn)。 11. 法的作用的局限性主要體現(xiàn)在： l 法的作用的范圍不是無限的。 l 法律只是調(diào)整法律所能調(diào)整的社會關(guān)系的一種方法。 l 法律與事實之間的對應(yīng)難題也不是法律所

10、能夠完全解決的。 l 法律自身的缺陷也影響其發(fā)揮作用（立法空白、法律的滯后性、法律的僵硬性、解釋不統(tǒng)一） 12. 一般權(quán)利的特點是主體無特定的義務(wù)人與之相對，無例外的適用于每個人。特殊權(quán)利義務(wù)主體有特定的權(quán)利主體與之相對。 13. 第一性權(quán)利：直接由法律賦予的權(quán)利或由法律授權(quán)的主體依法通過其積極活動而創(chuàng)立的權(quán)利。第二性權(quán)利是在原有權(quán)利受到侵害時產(chǎn)生的權(quán)利，如訴權(quán)。 14. 行動權(quán)使主體有資格做某事或以某種方式采取行動，接受權(quán)使主體有資格接受某事物或被以某種方式對待，選舉權(quán)和被選舉權(quán)就是一對典型的行動權(quán)和接受權(quán)。 15. 權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系： l 從結(jié)構(gòu)上看，二者是緊密聯(lián)系、不可分

11、割的。 l 從數(shù)量上看，二者的總量是相等的。 l 從產(chǎn)生和發(fā)展看，二者經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。 l 從價值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神。 16. 成文法明確具體，修改廢止的程序嚴格，有利于社會的安全與自由，有較好的預(yù)防作用，有利于推進社會改革；不成文法易于適應(yīng)社會現(xiàn)實，不存在背離立法原意的問題，易于發(fā)揮司法法官的創(chuàng)造性。成文法與不成文法兩種法律形式各有自己的產(chǎn)生的歷史背景與存在的現(xiàn)實意義。 17. 民法法系與普通法法系之比較： 1) 法的淵源不同。在民法法系國家，正式法源只是指制定法；在普通法系國家，制定法和判例法都是正式法源。 2) 法典編纂的

12、不同。前者一般采用法典形式，后者通常不采用法典形式。 3) 在適用法律的技術(shù)方面不同。前者法官斷案首先考慮制定法，后者首先考慮判例。 4) 法的分類不同。前者基本分類是公法和私法，后者基本分類是普通法和衡平法。普通法專指英國11世紀后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法，衡平法是指英國14世紀。后通過對普通法的修正和補充而出現(xiàn)的一種判例法。 5) 訴訟制度不同。前者的訴訟程序以法官為中心，實行糾問式程序，奉行國家干涉主義。普通法法系采用抗辯制，實行當事人主義，法官一般充當消極的、中立的裁定者的角色。 18. 法的形式所對應(yīng)的范疇是“法的內(nèi)容”，它與法律淵源具有不同的意

13、義和不同的認識角度，歸屬不同的概念框架和范疇。尋找法的淵源，就是尋找法律推理的大前提，這一點，正是法的淵源這個概念存在的意義，法的淵源學(xué)說有助于法官尋找到判決的基礎(chǔ)。 19. 正式法源的金字塔結(jié)構(gòu)： 1) 憲法。由我國最高權(quán)力機關(guān)——全國人大制定和修改（修改需五分之一以上的全國人大代表提議，并由三分之二以上的全國人大代表通過），具有最高的法律效力，全國人大監(jiān)督憲法的實施，全國人大常委會解釋并監(jiān)督憲法的實施，對違反憲法的行為予以追究。 2) 法律。全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。地位和效力僅次于憲法。由全國人大制定和修改的，規(guī)定和調(diào)整國家和社會生活中在某一方面具有根本性和全民性關(guān)系的法

14、律，是基本法律。全國人大常委會制定和修改的，是基本法律以外的法律。全國人大閉會期間，全國人大常委會有權(quán)對全國人大制定的基本法律進行部分修改和補充。 3) 行政法規(guī)。是指國家最高行政機關(guān)即國務(wù)院，根據(jù)并為實施憲法和法律而制定的關(guān)于國家行政管理活動的規(guī)范性文件。地位僅次于憲法和法律。 4) 部門規(guī)章。又稱部委規(guī)章，行政規(guī)章。國務(wù)院所屬部委根據(jù)法律和國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，所發(fā)布的各種行政性的規(guī)范性法律文件。效力低于憲法、法律和行政法規(guī)，其他的地方性法規(guī)什么的就算平行。 5) 地方性法規(guī)。我國地方的人大及其常委會所制定的適用于本行政區(qū)域的一類規(guī)范性法律文件。省、自治區(qū)、直

15、轄市，以及省級人民政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準的較大市和經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人大及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)。效力低于憲法、法律和行政法規(guī)。 6) 地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市，以及省級人民政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準的較大市和經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人民政府制定的規(guī)章。效力低于憲法、法律、行政法規(guī)及上級和本級地方性法規(guī)。 7) 民族自治法規(guī)。包括自治條例（民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的綜合的規(guī)范性法律文件）和單行條例（根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項的規(guī)范性法律文件） 8) 經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)和規(guī)章。我國經(jīng)濟特區(qū)根據(jù)國家授權(quán)法所制定的一類規(guī)范性法律文件。由于是授權(quán)立法，特殊。 9) 特別行政

16、區(qū)的規(guī)范性文件。全國人大頒布了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》。 10) 國際條約。指兩個或兩個以上國家或國際組織之間締結(jié)的，確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。 11) 軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。軍事法規(guī)，國家最高軍事機關(guān)根據(jù)憲法和法律制定，低于憲法、法律。軍事規(guī)章，低于憲法、法律、軍事法規(guī)。 l 當上、下位階法律對相同事項調(diào)整并無沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用下位法。 l 如不同位階的法律發(fā)生沖突，適用“上位法優(yōu)先適用于下位法”的原則，也稱為效力等級規(guī)則。同一位階沖突，特別法優(yōu)先適用于一般法，后法優(yōu)先適用于前法。新的一般與舊的特別法律和行政法規(guī)沖突時，

17、分別由全國人大常委會和國務(wù)院裁決。 l 地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間規(guī)定不一致時，國務(wù)院裁決，判適用地方性法規(guī)，結(jié)束；判適用部門規(guī)章，再由全國人大常委會裁決。 l 部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突，國務(wù)院裁決。 l 授權(quán)立法與法律沖突，全國人大常委會裁決。 20. “依法審判”既是憲政國家的基本原則，也是法官司法過程中的自律性準則，所以，法官必須在實現(xiàn)正義與維護實在法之間進行某種折中和平衡。 21. 當代中國的非正式法源：習(xí)慣、判例、政策 22. 法的效力的三個層次：法的應(yīng)然效力、法的事實效力（法的實效）、法的道德效力。如果法在現(xiàn)實中被普遍違反，那么將會危害到法的應(yīng)然效力；

18、如果法喪失或者缺少道德效力的支持，那么法的實際效力也會受到削弱。因此，法的應(yīng)然效力必須得到法的事實效力與法的道德效力的支持。 23. 法的生效時間： l 自公布之日起生效 l 本身規(guī)定具體的生效時間 l 參照其他法律確定本法律的生效日期 l 自法律試行之日起生效（所有試行的法律都是自施行之日起生效） l 自法律文件到達之日起生效 24. 法的域內(nèi)效力： l 在全國范圍內(nèi)生效。凡中央機關(guān)制定的法律在全國發(fā)生效力，有些法律雖然只在特定范圍內(nèi)適用，但也屬于全國性法律，在全國范圍內(nèi)生效。 l 在局部地區(qū)生效。凡是地方國家機關(guān)制定的地方性法規(guī)，只能在制定機關(guān)所管轄的范圍內(nèi)發(fā)生效力。經(jīng)濟

19、特區(qū)的有關(guān)法律屬于這種。 法的域外效力：法的效力及于制定的國家所管轄的領(lǐng)土范圍之外。 25. 法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指法律規(guī)則在邏輯意義上是由哪些要素組成的以及它們之間的相互關(guān)系。“三要素說”認為由假定、處理和制裁三要素組成；兩要素說認為由行為模式和法律后果組成。我們主張“新三要素說”，即任何法律規(guī)則在邏輯意義上是由假定、行為模式和法律后果三個要素組成。 l 假定。又稱假定條件，是指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分。包括法律規(guī)則的適用條件和行為主體的行為條件（包括行為主體的資格構(gòu)成、行為的情景條件）。 l 行為模式。是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為或活動之方式或范型的部分，

20、是法律規(guī)則中的核心部分。三種模式上文已有介紹。 l 法律后果。是指法律規(guī)則中規(guī)定人們在假定條件下作出符合或者不符合行為模式要求的行為時應(yīng)承擔相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。分為肯定性的法律后果（合法后果，表現(xiàn)為保護、許可或獎勵）和否定式的法律后果（違法后果，表現(xiàn)為制裁、不予保護、撤銷、停止等）。 在條文中，假定部分可以省略，行為模式不能省略，肯定性的法律后果可以省略，體現(xiàn)“法不禁止即自由”的原則，否定式的法律后果不能省略，體現(xiàn)“法不規(guī)定不處罰”的原則。 26. 法律規(guī)則是法律條文所表達的意義或內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表達形式或載體。一個規(guī)則可以有多個條文來表

21、述，多個規(guī)則也可以處于同一條文中。 27. 授權(quán)性規(guī)則：規(guī)定“可為模式”的規(guī)則，包括權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則。而義務(wù)性規(guī)則是與之相對的概念，其中命令性規(guī)則是規(guī)定“應(yīng)為模式”的規(guī)則，禁止性規(guī)則是“勿為模式”的。其實，職權(quán)性規(guī)則是兼具二者特性的。 28. 按照是否允許人們根據(jù)自己的意志來適用法律規(guī)則分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。國家機關(guān)的權(quán)力就屬于前者。這也是跟上一種分類最大的不同。 29. 法律原則的分類： l 公理性原則和政策性原則。前者是指由法律上的事理推導(dǎo)出來的法律原則，即由法律原理所構(gòu)成的原則，是嚴格意義上的法律原則。后者是指國家或政府為了實現(xiàn)一定時期內(nèi)的任務(wù)或目標，基于政策考量而制

22、定的一些原則，比如計劃生育原則、四項基本原則。 l 基本原則和具體原則。前者是指調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域比較寬廣，體現(xiàn)了法律的基本精神和根本價值的原則。后者是指只調(diào)整某一具體社會關(guān)系的法律原則。這種劃分是相對的，不是絕對的。 l 實體性原則和程序性原則。 30. 規(guī)則與原則的區(qū)別： 1) 在性質(zhì)上不同。規(guī)則要求確切的實現(xiàn)，原則要求最大程度的實現(xiàn)。 2) 在適用范圍上不同。原則的適用范圍比規(guī)則廣。 3) 在初始性特征上的不同。初始性特征是指開始具有可行性，但這種可行性可因其他理由被推翻。規(guī)則和原則都有初始性特征，但要推翻規(guī)則需要推翻背后的兩個原則，推翻原則只需要一個。 4) 規(guī)則的沖突與

23、原則的競爭的解決方式不同。規(guī)則是“全有全無”的方式，原則比較分量，判斷優(yōu)先性。 31. 法律原則的功能： l 指導(dǎo)功能。是指法律原則可以作為法律解釋和推理的依據(jù)，為法律規(guī)則的正確適用提供指導(dǎo)。 l 評價功能。是指法律原則可以作為對法律規(guī)則甚至整個實在法的效力進行實質(zhì)評判的標準，可以作為說明實在法及其規(guī)則是否正確、公正、有效的理由，揭示法律規(guī)則缺乏正當?shù)母鶕?jù)，論證法律規(guī)則的例外情形等。能夠保證個案正義的實現(xiàn)。 l 裁判功能。是指法律原則直接作為個案裁判的依據(jù)或理由?！敖咕芙^裁判原則”——起到彌補法律漏洞的作用。 32. 法律原則的適用條件：窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；除非為了實現(xiàn)

24、個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。 33. 法律原則的適用條件是從外在方面保證法律的確定性，法律原則的適用方式是從內(nèi)在方面保證法的確定性。規(guī)則的適用方式是涵攝，原則的適用方式是衡量。 34. 目前，根據(jù)九屆全國人大常委會的設(shè)計，中國特色社會主義法律體系主要劃分為七個法律部門：憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。 35. 法律行為的內(nèi)在方面包括動機、目的、認知能力，外在方面包括行動、手段、和結(jié)果。 36. 法律關(guān)系的特點： l 法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，具有合法性。 l 法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會關(guān)系。體現(xiàn)

25、國家意志，有些也體現(xiàn)法律關(guān)系參加者的個人意志。 l 法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 37. 法律關(guān)系的分類： l 縱向（隸屬）的法律關(guān)系是指在不平等或不對等的法律主體之間所建立的權(quán)力服從關(guān)系。橫向法律關(guān)系是指平權(quán)法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 l 單向（單務(wù)）法律關(guān)系，是指權(quán)利人僅享有權(quán)利，義務(wù)人僅履行義務(wù)，兩者之間不存在相反的聯(lián)系。雙向（雙邊）法律關(guān)系，是指在特定的雙方法律主體之間，存在著兩個密不可分的單向權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中一方主體的權(quán)利對應(yīng)另一方的義務(wù)，反之亦然。多向（多邊）法律關(guān)系，是三個或三個以上相關(guān)法律關(guān)系的復(fù)合體。 l 第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），是人們

26、之間依法建立的不依賴其他法律關(guān)系而獨立存在的法律關(guān)系，或在多向法律關(guān)系中居于支配地位的法律關(guān)系。由此產(chǎn)生的、居于從屬地位的法律關(guān)系，就是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）。 38. 法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格：必須具有權(quán)利能力和行為能力。 l 權(quán)利能力。又稱權(quán)義能力，是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)力和承擔一定義務(wù)的法律資格。 l 行為能力。是指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。 l 具有行為能力必須首先具有權(quán)利能力，但具有權(quán)利能力并不必然具有行為能力。 l 完全行為能力人、限制行為能力人（民法14周歲以下，刑法14—16周歲）、無行為能力人（民法上不滿10

27、周歲、完全的精神病人；刑法上不滿14周歲） 39. 同一個法律事實可以引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，兩個或兩個以上的法律事實可以引起同一個法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。 40. 法律責(zé)任產(chǎn)生的原因有三種：違法行為、違約行為、僅僅因為法律特別規(guī)定，行為人只要客觀上侵害了他人的權(quán)利，盡管沒有過錯，也要承擔法律責(zé)任。 41. 法律責(zé)任的特點：法定性、國家強制性（當然這并不排除有些責(zé)任可以由責(zé)任人主動承擔，國家強制力以潛在的方式存在） 42. 法律責(zé)任的作用：懲罰與教育，預(yù)防違法（分為個別預(yù)防和一般預(yù)防），救濟和恢復(fù)，救濟被違法行為人侵害的合法權(quán)利，恢復(fù)被違法行為人破壞的社會關(guān)系和社會秩序

28、。 43. 法律責(zé)任的分類： l 民事責(zé)任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應(yīng)承擔的法律責(zé)任。刑事責(zé)任是指違反刑法的犯罪行為所應(yīng)承擔的責(zé)任，只有過錯責(zé)任，不存在無過錯責(zé)任。行政責(zé)任是指由于違反行政法規(guī)范或者因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔的法律責(zé)任。違憲責(zé)任是指因違反憲法而應(yīng)承擔的法律責(zé)任。 l 過錯責(zé)任是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責(zé)任。無過錯責(zé)任是指不以主觀過錯的存在為必要條件的法律責(zé)任，在法律有特別規(guī)定的情況下，以損害結(jié)果為判斷標準，只要行為人的行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系，就要承擔法律責(zé)任。 l 職務(wù)責(zé)任是指行為主體以職務(wù)的身份或名義從事活動時違法所引起的法律責(zé)任，由該行為主體所

29、屬的組織來承擔。個人責(zé)任是指行為主體以個人的身份或名義從事活動時違法所導(dǎo)致的法律責(zé)任，由行為主體個人承擔。 44. 違法行為人承擔過錯責(zé)任應(yīng)具備的必要條件： l 違法行為。在客觀上違反了法律規(guī)定。 l 損害事實。損害結(jié)果應(yīng)當具有確定性，必須是一個客觀存在的事實。當然，這并不排除可能發(fā)生但尚未發(fā)生的情況，犯罪未遂也要承擔法律責(zé)任。 l 因果關(guān)系。違法行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。行為對結(jié)果的發(fā)生起決定作用，二者之間存在必然聯(lián)系，是為原因；行為對結(jié)果發(fā)生只起一定作用，是外在的偶然聯(lián)系，是為條件。條件也要承擔一定的法律責(zé)任。 l 過錯。作為責(zé)任的最終構(gòu)成要件，內(nèi)含著責(zé)任主體的因素，即有認

30、識能力、選擇能力的主體。 無過錯責(zé)任的構(gòu)成要件：法律特別規(guī)定、損害行為、損害事實和因果關(guān)系。 45. 積極守法：行動一致，看法一致。 消極守法：行動一致，看法不一致。 46. 法律責(zé)任的歸結(jié)原則（歸責(zé)原則）： l 責(zé)任法定原則：對違法行為的責(zé)任主體，追究什么責(zé)任，追究多大責(zé)任，由誰追究，如何追究，都要按照法律的規(guī)定，既要按照有關(guān)實體法規(guī)定，又要按照有關(guān)程序法規(guī)定。 l 責(zé)任相稱原則。包括法律責(zé)任的定性（法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為的性質(zhì)相適應(yīng)）與定量（法律責(zé)任的輕重與違法行為的損害后果、行為人主觀過錯程度、行為人違法行為的原因力相適應(yīng)）。 l 責(zé)任自負原則。誰違法，誰負責(zé)，不違法不負

31、責(zé)。 47. 私法上的免責(zé)包括法定的免責(zé)和意定的免責(zé)。法定的免責(zé)包括時效免責(zé)、人道主義免責(zé)、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險免責(zé)。意定免責(zé)包括自愿協(xié)議、受害人放棄、有效補救。 公法的免責(zé)條件中有不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險和超過時效，同時還有自首或立功。 48. 我國現(xiàn)行立法體制是“一元二級多層次多分支”的結(jié)構(gòu)體系。一元：是在統(tǒng)一憲法下、統(tǒng)一由最高權(quán)力機關(guān)規(guī)范的活動；二級：分為中央和地方兩部分；多層次：不同層級的機關(guān)或機構(gòu)的立法；多分支：權(quán)力機關(guān)立法、行政機關(guān)立法、特別行政區(qū)立法、經(jīng)濟特區(qū)立法等并存。 49. 立法原則：位階原則、明確性原則、穩(wěn)定性原則、一致性原則、公開性原則 50. 執(zhí)

32、法的特征：執(zhí)法主體的特定性，執(zhí)法內(nèi)容的廣泛性，執(zhí)法活動具有主動性和單方面性（執(zhí)法權(quán)既是行政機關(guān)進行社會管理的權(quán)力，也是他對社會和民眾承擔的義務(wù)。） 51. 我國的行政執(zhí)法主體主要有：各級政府，各級人民政府中的職能部門，法律、法規(guī)授權(quán)的社會組織和行政機關(guān)委托的組織（常見的被授權(quán)組織主要是行政機構(gòu)、社會團體和特定的事業(yè)組織）。 52. 執(zhí)法的基本原則：行政主體在執(zhí)法活動中應(yīng)遵循的基本準則。 l 合法性原則。又叫依法行政原則，是指一切行政行為都必須符合憲法、法律。包括法律優(yōu)位原則（立法機關(guān)制定的法律的位階高于其他行政法規(guī)，無論是行政立法活動還是執(zhí)法活動都不得與現(xiàn)行法律相抵觸）和法律保留原則（行

33、政機關(guān)只有在法律明確授權(quán)的情況下才可以實施某種行政行為）。 l 合理性原則。是指執(zhí)法主體的裁量權(quán)的行使不僅要合法，而且應(yīng)當合理和公正。包括哦那公平、公正原則，平等原則（公民在法律面前一律平等），正當裁量原則（行政機關(guān)在作出行政裁量決定的過程中，所追求的目的是適當?shù)模壤瓌t（執(zhí)法主體在從事侵害公民權(quán)利的行為時不僅要有法律的依據(jù)，而且必須選擇對公民權(quán)利侵害最小的方式行使之，行政行為應(yīng)當是合乎比例的、恰當?shù)模? l 效率原則。在依法行政的前提下，行政機關(guān)對社會實行組織和管理的過程中，以盡可能低的成本取得盡可能大的收益，取得最大的執(zhí)法效益。 53. 司法的特征：主體特定性，程序法定性，判斷的

34、權(quán)威性。 54. 司法的基本原則： l 平等原則。各級司法機關(guān)在處理案件，行使司法權(quán)時，對于任何公民在適用法律上一律平等。 l 合法原則。在司法過程中，要嚴格依法司法，既要依實體法司法，也要依程序法司法，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。 l 司法獨立原則。司法機關(guān)在辦案過程中，依照法律規(guī)定獨立行使司法權(quán)。并不意味著不受任何監(jiān)督和制約。 l 司法責(zé)任原則。司法機關(guān)和司法人員在行使司法權(quán)的過程中，由于侵犯公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)益，造成嚴重后果而承擔相應(yīng)責(zé)任的一種制度 55. 普遍守法的條件：良好的法律品質(zhì)、法律意識、法制環(huán)境、社會環(huán)境。 56. 法律監(jiān)督的構(gòu)成要素： l 法律

35、監(jiān)督的主體。行使法律監(jiān)督權(quán)的人或機構(gòu)，也就是法律監(jiān)督活動的實施者。我國目前包括國家機關(guān)、社會組織和公民三類。 l 法律監(jiān)督的客體。法律監(jiān)督的對象。人人的法律活動都必須受到監(jiān)督。 l 法律監(jiān)督的內(nèi)容。法律監(jiān)督對象行為的合法性問題，主要指向國家機關(guān)及其公職人員的職務(wù)活動的合法性。 57. 法律監(jiān)督的分類：國家監(jiān)督是由國家機關(guān)所實施的監(jiān)督，社會監(jiān)督是由國家機關(guān)以外的社會主體所實施的監(jiān)督。系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督是某個確定的系統(tǒng)內(nèi)實行縱向的自我監(jiān)督，系統(tǒng)間監(jiān)督是不同系統(tǒng)交互之間進行的交互監(jiān)督。事前監(jiān)督、事中（日常）監(jiān)督、事后監(jiān)督體現(xiàn)了法律監(jiān)督的預(yù)防、控制和矯治功能。 58. 司法三段論（表現(xiàn)了法官對法律規(guī)

36、范的服從）： T→R（當具備T的要件時，即適用R的法的效果） S=T（特定的案件事實符合T的要件） S→R（特定案件事實S適用T得到法的效果R） 59. 類比推理的的行式： A有屬性a1，a2，…，an，b B有屬性a1，a2，…，an 所以，B也有屬性b 關(guān)鍵在于判斷相同點還是不同點更重要。 60. 對事實的確認和定性，對相關(guān)法律規(guī)范的選擇，在事實與法律規(guī)范適用中的往返運動，以及對大前提和小前提的選擇在一定程度上取決于法官的自由裁量。 61. 法律推理的共同特征：是一種尋求正當性證明的活動；必須遵循推理規(guī)則。 62. 法律推理的價值： l 法律推理的邏輯推導(dǎo)功能是法治

37、原則的要求。 l 法律推理的邏輯推導(dǎo)功能使得社會和當事人對法律問題的預(yù)測成為可能。 l 法律推理或者法律論證為司法實踐中的法律問題提供必要而充分的理由。 l 法律推理為立法、司法提供正當性證明。 63. 法律解釋的必要性體現(xiàn)在： 1) 法律解釋是從法律制定到法律實施之間的橋梁 2) 通過法律解釋可以改正、彌補立法的不足。 3) 通過法律解釋可以使人們?nèi)〉脤Ψ梢?guī)定的統(tǒng)一認識。 4) 通過法律解釋可以解決法律的穩(wěn)定性與社會生活發(fā)展的內(nèi)在矛盾。通過法律解釋，延展、擴張或限縮法律規(guī)定的含義，使法律能夠適應(yīng)已經(jīng)發(fā)生變化了的社會現(xiàn)實。 64. 法律解釋的特點： 1) 對象是法律規(guī)定及

38、其附隨情況，即法律解釋的對象是特定的。 2) 具有實踐性，主要是在確定個別案件中當事人的權(quán)利與義務(wù)的時候發(fā)生的。 3) 其過程不能以否認或者懷疑解釋的前提——法律規(guī)范為條件。 4) 具有目的性。法律解釋是一項評判性活動，具有強烈的目的性，并反映一定的價值觀。 5) 所有的解釋活動都受到“解釋學(xué)循環(huán)”的制約。解釋學(xué)循環(huán)是指對整體的把握需要建立在理解其組成部分的基礎(chǔ)上，對于部分的理解又是建立在對整體的理解之上。 65. 當代中國法律解釋體制的法律規(guī)定： 1) 凡是關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界定或做補充規(guī)定的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規(guī)定。 2) 凡是屬于法院審判

39、工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院解釋。 3) 凡是屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院解釋。 4) 最高法和最高檢的解釋如果有原則性分歧，須報全國人大常委會進行解釋或作出決定。 5) 不屬于審判和檢察工作中的法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋。 6) 凡是屬于地方性法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人大常委會進行解釋或作出決定；凡是屬于地方性法規(guī)如何應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋。 66. 司法解釋的作用： 1) 對那些由于法律本身的規(guī)定比較概括、原則而使理解和執(zhí)行法律有困難的問題，給予明確、具體的解釋，使其更具有可操作性。 2) 通過司法解釋來解決因為社會生活發(fā)展給法律帶來的空白或矛盾，以使法律能夠適應(yīng)已經(jīng)發(fā)生了的社會情況。 3) 司法解釋可以解決法律適用中的疑問。 4) 對各級各類人民法院之間如何依據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進行解釋。 5) 司法解釋通過對案件的規(guī)范化的指導(dǎo)，可以彌補立法不足。