《銷售偽劣商品罪》課件

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1、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪,,第二十三章,,目 錄,,,,,,概述、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪,妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪,走私罪、逃避稅收征管罪,侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、擾亂市場秩序罪,1,2,3,4,5,,破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪,涉及的基礎(chǔ)內(nèi)容,,,,,,,,,,,,,,生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪,危險犯,目的犯,職務(wù) 犯罪,財產(chǎn)犯罪,非國家工作人員受賄罪 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權(quán)罪,金融詐騙罪、合同詐騙罪、受賄罪、稅收犯罪,走私淫穢物品罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、違法發(fā)放貸款罪、偽造貨幣罪、金融詐騙罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪,第一節(jié) 概述,一、破壞社會主義

2、市場經(jīng)濟秩序罪的概念和構(gòu)成 1概念：是指違反國家市場經(jīng)濟管理法規(guī)，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，嚴重危害市場經(jīng)濟發(fā)展的行為。 2構(gòu)成 侵害的客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序； 客觀上表現(xiàn)為具有違反國家的市場經(jīng)濟管理法規(guī)，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，嚴重危害市場經(jīng)濟發(fā)展的行為。 犯罪主體多數(shù)為一般主體，多數(shù)可以由單位構(gòu)成，只有少數(shù)罪要求特殊主體。 主觀方面主要由故意構(gòu)成。,二、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的類型（105個罪名） 1生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪（9個罪名） 2走私罪（10個罪名） 3妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪（16個罪名） 4破壞金融管理秩序罪（30個罪名） 5金融詐騙罪（8個罪名） 6危害稅收征管罪

3、（12個罪名） 7侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪（7個罪名） 8擾亂市場秩序罪（13個罪名）,第二節(jié) 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪,一、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 1概念與構(gòu)成 概念：是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上的行為。 構(gòu)成： a. 客體：國家對產(chǎn)品質(zhì)量安全的監(jiān)督管理秩序、消費者和用戶的合法權(quán)益。,b. 客觀方面：表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，銷售金額在5萬元以上的行為。其中的偽產(chǎn)品主要是指“以假充真”的產(chǎn)品，劣產(chǎn)品是指摻雜、摻假的產(chǎn)品，以次充好的產(chǎn)品及冒充合格產(chǎn)品的不合格產(chǎn)品。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第2條的規(guī)定，這里的“產(chǎn)品”，應(yīng)是指經(jīng)過加工、制作、用于銷

4、售的產(chǎn)品，但不包括建筑工程，即除了建筑工程以外的一切偽劣產(chǎn)品。,對行為的四種表現(xiàn)方式的理解（根據(jù)2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第1條的規(guī)定）： i) 在產(chǎn)品中摻雜、摻假：是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。 ii) 以假充真：是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。,iii) 以次充好：是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。 iv) 以

5、不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。“不合格產(chǎn)品”，是指不符合中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。 c. 主體：既可以是自然人，也可以是單位，必須是生產(chǎn)者與銷售者。 d. 主觀方面出于故意，一般具有牟取暴利的目的。,2認定 罪與非罪界限 銷售金額是否達到刑法第140條規(guī)定的定罪起點數(shù)額5萬元，達到的構(gòu)成本罪，未達到的一般情況下不構(gòu)成本罪； 對“銷售金額”的理解：根據(jù)解釋第2條第1款的規(guī)定，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。前者指行為人出售偽劣產(chǎn)品后已經(jīng)得到的違法收入（已然），后者指行為人出售偽劣商品按照合同或者約定將要得到的違法收入（應(yīng)然）。,偽劣商品

6、尚未銷售時構(gòu)成犯罪的認定 兩高關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第2條第2款規(guī)定：偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額的三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。 當(dāng)然，司法解釋作出這種規(guī)定，理論界也有持反對意見的，但司法實踐中還得以司法解釋的規(guī)定辦理。,注意將偽劣商品（產(chǎn)品）與假冒商品區(qū)別開來。 假冒的商品可能偽劣，也可能不偽劣，單純的假冒但不偽劣的商品不屬于本罪對象、制造假冒商品行為構(gòu)成犯罪的，可按侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的規(guī)定辦理。 本罪共犯的認定。 解釋第9條規(guī)定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資

7、金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。,罪數(shù)認定。 解釋第10條規(guī)定：實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如：生產(chǎn)、銷售假冒他人注冊商標(biāo)的偽劣產(chǎn)品構(gòu)成犯罪的，既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，又侵犯了他人的注冊商標(biāo)，構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。對此，根據(jù)刑法理論關(guān)于想象競合犯擇一重罪處罰的原則，應(yīng)按處罰較重的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪定罪處罰。,生產(chǎn)、銷售偽劣煙、鹽等商品構(gòu)成犯罪的，既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時也構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

8、因為，煙、鹽等屬于國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣產(chǎn)品。對此，根據(jù)想象競合犯擇一重罪處罰的原則，選擇可能被判處較重刑罰的犯罪定罪處罰。 實施刑法第140條至第148條規(guī)定的犯罪，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罪的規(guī)定處罰。,本罪的重罪情節(jié) 基本罪情節(jié)：5萬元以上，不滿20萬元； 重罪情節(jié)：20萬元以上不滿50萬元；50萬元以上不滿200萬元；200萬元以上。 刑法第149條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第140條的規(guī)定定罪處罰。 生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條

9、規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。,3處罰 基本罪的處罰：處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金。 重罪的處罰： a. 處2年以上7年以下有期徒刑；并處銷售金額50%以上2倍以下罰金。 b. 處7年以上有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金。 c. 處15年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。,4案例分析 2000年春，被告人韓俊杰在河南省尉氏縣大橋鄉(xiāng)大蘇村籌建棉花加工廠，并指派被告人付安生、韓軍生從外地購回一套棉花加工設(shè)備。在為崔建標(biāo)、于水等人（均在逃）加工棉花的過程中，應(yīng)崔建

10、標(biāo)、于水等人的要求，韓俊杰從他人處借得一臺打麥機專門用于加工回收棉，并同意在籽棉中摻入回收棉，共計加工劣質(zhì)棉163.445噸，價值170余萬元，全部由崔建標(biāo)、于水等人銷出。韓俊杰獲取加工費7.24萬元。在共同生產(chǎn)經(jīng)營過程中，韓俊杰負責(zé)全面工作；付安生負責(zé)維修機器，并購買了部分生產(chǎn)用品；韓軍生購買了部分生產(chǎn)用品。 請問：韓俊杰、付安生、韓軍生等行為如何定性？,（一）為他人加工偽劣產(chǎn)品的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪 首先，本案存在生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為是確定無疑的。根據(jù)刑法規(guī)定，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為的具體表現(xiàn)形式有4種，即在產(chǎn)品中摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，其中，根據(jù)最高人民法

11、院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（以下稱解釋）的規(guī)定，摻雜摻假指的是在產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。可見，半假半真是摻雜摻假行為的基本特征。,其次，本案的特殊性在于，三被告人的行為表現(xiàn)為為他人加工，不具有銷售的直接故意，客觀上沒有實際的銷售行為，也不具有銷售牟利的目的，只是加工取酬，獲取加工費。應(yīng)當(dāng)注意的是，來料加工行為與買賣（銷售）行為在民法上是有著明確界定的兩類不同性質(zhì)的行為，兩者不容混淆，不得將交付加工成果的行為視為銷售行為。通常情況下，物的價款

12、大大高于工作酬金。在本案中，加工生產(chǎn)的劣質(zhì)棉價值I70余萬元，而韓俊杰等三被告人獲取的加工費僅為7.24萬元。,再次，必須注意到，參與實施本案行為的并不限于本案三被告人，另有崔建標(biāo)、于水等在逃同案犯。根據(jù)法院審理查明的事實，崔建標(biāo)、于水等人不僅以加工定作方的名義，授意、指使本案三被告人在棉花加工過程中，在籽棉中摻入回收棉，并將三被告人所加工生產(chǎn)的劣質(zhì)皮棉163.445噸全部售出。以上行為足可認定崔建標(biāo)、于水等人的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。這就面臨著另外一個問題，即本案三被告人與負案在逃的崔建標(biāo)、于水等人是否構(gòu)成共同犯罪？,在本案中，三被告人與崔建標(biāo)、于水等人在明知所加工生產(chǎn)的劣質(zhì)皮棉是用于

13、銷售這一點上是一致的，但兩者在銷售故意的具體內(nèi)容上存在不同，集中體現(xiàn)在：后者出于銷售牟利的目的，而前者不具有該目的，僅僅是加工取酬。這種目的上的不同，決定了本案三被告人對于銷售行為所持的是一種不同于崔建標(biāo)、于水等人的放任的態(tài)度。 對于這種主觀意志、目的不同的情形，能否認定共同犯罪故意？答案是肯定的。共同犯罪故意并不要求各共同犯罪人在故意內(nèi)容上完全一致，而且，在存在組織犯、教唆犯、實行犯、幫助犯等多種類型的犯罪人的共同犯罪中，組織故意、教唆故意、實行故意、幫助故意，其故意內(nèi)容也必將是有所不同的。認定共同犯罪故意的關(guān)鍵在于，各共同犯罪人是否均出于故意，并且彼此之間是否存在犯意聯(lián)絡(luò)。,最后，根據(jù)本案

14、查明的事實，在為崔建標(biāo)、于水等人加工棉花的過程中，應(yīng)崔建標(biāo)、于水等人的要求，韓俊杰從他人處借得一臺打麥機專門用于加工回收棉，并在籽棉中摻入回收棉，共計加工劣質(zhì)棉163.445噸，價值170余萬元。在具體的加工生產(chǎn)過程中，三被告人盡管各自分工不同，但構(gòu)成了生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的整體行為應(yīng)屬無疑。至于為他人加工，還是為自己加工，并不影響其行為的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品這一性質(zhì)的認定。,（二）本案在罪名上應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，不宜定生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪 從刑法第一百四十條的罪狀表述來看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于選擇性罪名。選擇性罪名既可概括使用，也可分解拆開使用。因此，從理論上說，本罪的具體罪名應(yīng)有3個，即生產(chǎn)偽

15、劣產(chǎn)品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。如果行為人只生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的，構(gòu)成生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪；只銷售偽劣產(chǎn)品的，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；既生產(chǎn)、又銷售偽劣產(chǎn)品的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，不實行數(shù)罪并罰。,但是，根據(jù)本罪的立法規(guī)定，單純的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪是無從成立的。因為如果生產(chǎn)者只是生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，而并沒有推向市場，就談不上銷售金額較大，因而不符合本罪的客觀要件。只有當(dāng)生產(chǎn)者生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，同時又推向市場時，才可能銷售金額較大。然而在這種情況下，行為人已經(jīng)不是單純地生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，而是既生產(chǎn)又銷售了偽劣產(chǎn)品。解釋正是基于這一考慮，規(guī)定生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品尚未銷售的，達到15萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品

16、罪（未遂）定罪處罰。,二、生產(chǎn)、銷售假藥罪,1概念與構(gòu)成 概念：是指違反藥品管理法規(guī)，明知是假藥而進行生產(chǎn)、銷售的行為。 構(gòu)成 客體：國家藥品管理制度和人民的生命、健康權(quán)利； b. 客觀方面：表現(xiàn)為實行了生產(chǎn)、銷售假藥的行為 第一，行為人生產(chǎn)、銷售的必須是假藥。 刑法第141條第2款規(guī)定：本條所稱假藥，是指依照中華人民共和國藥品管理法的規(guī)定，屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。,根據(jù)2001年2月28日第九屆全國人大常委會第20次會議修訂的藥品管理法第48條的規(guī)定：“有下列情形之一的，為假藥： （1）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的； （2）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品

17、的?！?“有下列情形之一的藥品，按假藥論處： （1）國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的； （2）依照本法必須經(jīng)過批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口或者依照本法必須經(jīng)過檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；,（3）變質(zhì)的； （4）被污染的； （5）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的； （6）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。” 上述假藥都限于用于人體的藥品與非藥品，如果生產(chǎn)、銷售的是假農(nóng)藥、假獸藥，則不構(gòu)成本罪，但如果行為人將假農(nóng)藥、假獸藥假冒為藥品而提供經(jīng)人使用的，就是本罪中的假藥。,第二，具有生產(chǎn)、銷售假藥的行為。 一切制造、加工、配制、采集、收集某種物品充當(dāng)合格或特定藥品的行為

18、，都是生產(chǎn)假藥的行為。一切有償提供假藥的行為，都是銷售假藥的行為。 c. 主體：一般主體，可以是已滿16周歲自然人，可以是單位。 d. 主觀方面：故意。,2認定 罪與非罪的界限 生產(chǎn)、銷售假藥，構(gòu)成本罪（既遂），且銷售金額在5萬元以上的，依照刑法第140條的規(guī)定，想象競合，從一重罪處罰（生產(chǎn)、銷售假藥罪）； 本罪共犯的認定。 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第5條規(guī)定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生

19、產(chǎn)技術(shù)、原料、輔料、包裝材料的，提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥共犯論處。,重罪情節(jié)及其認定 根據(jù)刑法第141條規(guī)定，本罪有兩個重罪情節(jié)，即“對人體健康造成嚴重危害”和“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害”。根據(jù)解釋第2條的規(guī)定： 生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后，造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴重功能障礙，或者有其他嚴重危害人體健康情形的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”。,生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后，造成重度殘疾、三人以上重傷、三人以上中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙、十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者

20、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙，或者有其他特別嚴重危害人體健康情形的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“對人體健康造成特別嚴重危害”。,3處罰 基本罪的處罰：處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金 重罪的處罰：對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金； 致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。 單位犯本罪的處罰：對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。,4案例分析 2008年9月9日，重慶忠縣檢察院以涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥罪批捕了犯罪嫌疑人湯雪梅、劉學(xué)海。昨天，辦

21、案檢察官介紹，這是我市破獲的最大一起生產(chǎn)、銷售假藥案，也是全市第二例涉嫌此罪名的案件。 據(jù)調(diào)查，現(xiàn)年34歲的湯雪梅，系山東省鄆城縣人。今年5月，她從山東鄆城縣老家的藥店購買了55公斤藥粉，托運到我市忠縣，又委托做藥材生意的劉學(xué)海購買5公斤膠囊殼，在自己租住的房間內(nèi)生產(chǎn)了50余公斤假咳喘凈膠囊和假特效風(fēng)濕王膠囊。她將生產(chǎn)出來的膠囊，以每粒1.5元或2元的價格銷售，共獲利4200余元。劉學(xué)海見假藥好銷，遂花60元從湯雪梅處購得了2000粒假藥，銷售獲利100余元?；颊呃钅车仍诜脺┟分圃斓募偎幒?，不但病情無好轉(zhuǎn)，還出現(xiàn)了中毒現(xiàn)象。,三、生產(chǎn)、銷售劣藥罪,1概念與構(gòu)成 概念：是指違反藥品管理法規(guī)

22、，生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的行為。 構(gòu)成 a. 客觀方面：表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的行為。刑法第142條第2款規(guī)定：本條所稱劣藥，是指依照中華人民共和國藥品管理法的規(guī)定，屬于劣藥的產(chǎn)品。根據(jù)藥品管理法第49條的規(guī)定，藥品成份的含量不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的，為劣藥。,有下列情形之一的藥品，按劣藥論處： （一）未標(biāo)明有效期或者更改有效期的； （二）不注明或者更改生產(chǎn)批號的； （三）超過有效期的； （四）直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的； （五）擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的； （六）其他不符合藥品材料規(guī)定的。 由于劣藥比假藥的危害性小，故生產(chǎn)、銷售

23、劣藥對人體健康造成嚴重危害的，才成立犯罪。 b. 主體：可以是自然人，也可以是單位 c. 主觀方面：故意。,2認定 罪與非罪的界限 本罪為結(jié)果犯，即以行為“對人體健康造成嚴重危害”的結(jié)果作為生產(chǎn)、銷售劣藥行為構(gòu)成犯罪的必要條件。 生產(chǎn)、銷售的劣藥被使用后，造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴重功能障礙，或者有其他嚴重危害人體健康情形的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十二條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”。（解釋第3條第1款）,如果生產(chǎn)、銷售劣藥，尚未“對人體健康造成嚴重危害”，不構(gòu)成本罪，但銷售金額在5萬元以上的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；如果銷售金額不

24、足5萬元的，則按照藥品管理法第75條的規(guī)定予以藥政處罰，即沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓或者撤銷藥品批準(zhǔn)文件、吊銷藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營許可證或者醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證。,注意與生產(chǎn)、銷售假藥罪的區(qū)別。 重罪情節(jié)及其認定 本罪的重罪情節(jié)是：“后果特別嚴重”。 生產(chǎn)、銷售的劣藥被使用后，致人死亡、重度殘疾、三人以上重傷、三人以上中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙、十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙，或者有其他特別嚴重危害人體健康情形的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百四十二條規(guī)定的“后果

25、特別嚴重”。（解釋第3條第2款）,3處罰 基本罪的處罰：處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額50以上2倍以下罰金； 重罪的處罰：后果特別嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，并處銷售金額50以上2倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。,四、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪,1.概念 生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，是指違反國家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的行為。 2.構(gòu)成 a.客體：消費者的身體健康權(quán)和生命權(quán)，國家的食品安全管理法規(guī)。 b.客觀方面：,“食品”：既包括一般食品，也包括一般的食品，也包括食品添加劑、調(diào)味劑、色素

26、、保鮮劑，還包括油脂和飲料等。 食品安全法第28條規(guī)定，下列食品為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品： （1）用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品； （2）致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品； （3）營養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品； （4）腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品；,（5）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動物肉類及其制品； （6）未經(jīng)動物衛(wèi)生監(jiān)督

27、機構(gòu)檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的肉類制品； （7）被包裝材料、容器、運輸工具等污染的食品； （8）超過保質(zhì)期的食品； （9）無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品； （10）國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品； （11）其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的食品。,本罪為具體危險犯 “足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾病”是指具有下列情形之一： （一）含有嚴重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的； （二）屬于病死、死因不明或者檢驗、檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動物及其肉類、肉類制品的； （三）屬于國家為防控疾病等特殊需要明

28、令禁止生產(chǎn)、銷售的； （四）嬰幼兒食品中生長發(fā)育所需營養(yǎng)成分嚴重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的； （五）其他足以造成嚴重中毒事故或者嚴重食源性疾病的情形。,當(dāng)然，根據(jù)有關(guān)司法解釋，經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)鑒定，食品中含有可能導(dǎo)致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細菌或者其他污染物的，應(yīng)認定為足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患。 c.主體：一般主體，包括自然人和單位 d.主觀方面：故意,2.認定 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋第2條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第143條規(guī)定

29、的“對人體健康造成嚴重危害”： （一）造成輕傷以上傷害的； （二）造成輕度殘疾或者中度殘疾的； （三）造成器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的； （四）造成十人以上嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾病的； （五）其他對人體健康造成嚴重危害的情形。,生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第143條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”： （一）生產(chǎn)、銷售金額二十萬元以上的； （二）生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品數(shù)量較大或者生產(chǎn)、銷售持續(xù)時間較長的； （三）生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，屬于嬰幼兒食品的； （四）生產(chǎn)、銷售金額十萬元以

30、上不滿二十萬元，一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的； （五）其他情節(jié)嚴重的情形。,生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第143條規(guī)定的“后果特別嚴重”： （一）致人死亡或者重度殘疾的； （二）造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙的； （三）造成十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的； （四）造成三十人以上嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾病的； （五）其他特別嚴重的后果。,3.刑罰： 生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處3年以下有期徒刑或

31、者拘役，并處罰金； 對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金； 后果特別嚴重的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。 單位犯本節(jié)第140條至第148條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。,五、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪,1.概念 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，是指違反國家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。 2.構(gòu)成 a.客體：國家對食品衛(wèi)生的管理制度，不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全。 b.客

32、觀方面： 這里的“食品”當(dāng)然包括生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品范圍一致：,（1）食品不一定要求是商店出售的：如自己制造的有毒有害食品直接銷售； （2）食品不要求經(jīng)過加工：如自己打撈的有毒魚蝦拿到市場上出賣； （3）食品完全可能是活著的動物：如鮮活的魚類和禽類 （4）食品還包括不適合人食用的物品：如將工業(yè)用酒精勾兌成散裝白酒出售給他人，將地溝油加工成食用油出售給他人。,客觀行為包括三種方式： 一是在生產(chǎn)的食品中摻入有毒、有害的非食品原料； 二是在銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料； 三是明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而銷售的；或者直接將有毒有害的物質(zhì)當(dāng)食品銷售。 c.主體：一

33、般主體，包括自然人和單位 d.主觀方面：故意，明知是有毒、有害的非食品原料，而摻入自己生產(chǎn)、銷售的食品中；或者明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而銷售的。,3.認定 本罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是特別關(guān)系。 成立本罪，必然成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。不符合本罪的犯罪構(gòu)成行為，也可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與投放危險物質(zhì)罪有可能是想象競合的關(guān)系。 本罪是抽象危險犯，投放危險物質(zhì)罪是具體危險犯。當(dāng)特殊的行為同時觸犯兩罪時，成立想象競合關(guān)系，從一重處罰。, 解釋第8條規(guī)定：在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超

34、限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。 在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，適用前款的規(guī)定定罪處罰。, 在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。 在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者

35、其他有毒、有害物質(zhì)的，適用前款的規(guī)定定罪處罰。 在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，適用第一款的規(guī)定定罪處罰。, 生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑，用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑，或者用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備等，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。, 以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。 違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加

36、劑原料，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。 實施前兩款行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。, 違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。 實施前款行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。, 明知他人生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處： （一）提供資金、

37、貸款、賬號、發(fā)票、證明、許可證件的； （二）提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、貯存、保管、郵寄、網(wǎng)絡(luò)銷售渠道等便利條件的； （三）提供生產(chǎn)技術(shù)或者食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的； （四）提供廣告等宣傳的。, 實施本節(jié)之罪，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構(gòu)成其他犯罪，如妨害公務(wù)罪、故意傷害罪、故意殺人罪，數(shù)罪并罰。 一般規(guī)律：在實施犯罪的過程中，以暴力、威脅方法抗拒檢查、拘留、逮捕的，通常都應(yīng)當(dāng)以所實施之罪與妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰；由于妨害公務(wù)致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)定故意傷害、故意殺人罪，因而在實施犯罪的過程中，以暴力、威脅方法抗拒檢查、拘留、逮捕，致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)以所實施之罪與故意傷害、故

38、意殺人罪數(shù)罪并罰。 但以下三罪例外：,第一走私、販賣、運輸、制造毒品的過程中，暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴重的，升格法定刑。 第二組織、運送他人偷越國（邊）境的過程中，采用暴力、威脅方法抗拒檢查的，法定刑升格。 第三拒不執(zhí)行法院判決裁定的過程中采用暴力、威脅方法抗拒的，采用暴力、威脅方法抗拒是情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的情形之一，因而既無須數(shù)罪并罰，也無須升格法定刑。 實施本節(jié)之罪，同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)、假冒專利、侵犯著作權(quán)、虛假廣告、非法經(jīng)營、非法行醫(yī)、非法采供血等犯罪的，屬想象競合犯或牽連犯，擇一重罪處罰。, 負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實施危害

39、食品安全犯罪行為，同時構(gòu)成瀆職犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。,4.案例 2008年10月，因受“三聚氰胺事件”影響，上海熊貓乳品有限公司（以下簡稱熊貓乳品公司）的銷售客戶福建省晉江市味天下食品原料商貿(mào)有限公司（以下簡稱福建晉江公司）將1300余件熊貓牌特級和三級全脂甜煉乳退回熊貓乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陳德華為減少本公司的經(jīng)濟損失，在明知退回的熊貓牌全脂甜煉乳存在三聚氰胺超標(biāo)的情況下，仍于2008年12月30日召開有三被告人和公司生產(chǎn)技術(shù)部負責(zé)人榮建瓊、朱貴奏、潘興娟（均另處）參加的會議，決定將上述退回的熊貓牌全脂甜煉乳按比例添加回爐生產(chǎn)煉奶醬，并于2009

40、年2月起批量生產(chǎn)，直至2009年4月23日案發(fā)。熊貓乳品公司采用上述方式生產(chǎn)的煉奶醬合計6520余罐，價值36萬余元，其中已銷售3280余罐，價值20余萬元。,案發(fā)后，經(jīng)上海出入境檢驗檢疫局動植物與食品檢驗檢疫技術(shù)中心、上海市質(zhì)量監(jiān)督檢驗技術(shù)研究院對福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳以及使用該甜煉乳回爐生產(chǎn)的煉奶醬進行抽樣檢測，所檢產(chǎn)品三聚氰胺含量超標(biāo)，其中最高值為34.1mg/kg（國家臨時管理限量值為2.5mg/kg）。已銷售的涉案煉奶醬召回率約94%。 請問：熊貓乳品公司、王岳超等應(yīng)當(dāng)如何定罪？數(shù)額是多少？,熊貓乳品公司生產(chǎn)、銷售的涉案煉奶醬，之所以要被召回并銷毀，原因就在于廠家在生產(chǎn)時

41、違法摻入了三聚氰胺超標(biāo)的甜煉乳，而三聚氰胺屬于有毒、有害的非食品原料。王岳超、洪旗德、陳德華所在的熊貓乳品公司實施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)界定為在其生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害非食品原料的行為；而不應(yīng)當(dāng)（至少不能僅僅）界定為生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為。 鑒于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，因此，雖然產(chǎn)品絕大部分都已經(jīng)被召回，但這并不影響對被告人的定罪。,司考真題,（12年）甲加盟后，明知偽劣的“一滴香”調(diào)味品含有害非法添加劑，但因該產(chǎn)品暢銷，便在“一滴香”上貼上趙氏調(diào)味品的注冊商標(biāo)私自出賣，前后共賣出5萬多元“一滴香”。 88關(guān)于上述事實的定性，下列選項正確的是：（ ） A在“一滴

42、香”上擅自貼上趙氏調(diào)味品注冊商標(biāo)，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪 B因“一滴香”含有害人體的添加劑，甲構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪 C賣出5萬多元“一滴香”，甲觸犯銷售偽劣產(chǎn)品罪 D對假冒注冊商標(biāo)行為與出售“一滴香”行為，應(yīng)數(shù)罪并罰,（10年）15楊某生產(chǎn)假冒避孕藥品，其成份為面粉和白糖的混合物，貨值金額達15萬多元，尚未銷售即被查獲。關(guān)于楊某的行為，下列哪一選項是正確的？（ ） A不構(gòu)成犯罪 B以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰 C以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（既遂）定罪處罰 D觸犯生產(chǎn)假藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,(13年)58關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，下列哪些選項是正確

43、的？（ ） A甲未經(jīng)批準(zhǔn)進口一批藥品銷售給醫(yī)院。雖該藥品質(zhì)量合格，甲的行為仍構(gòu)成銷售假藥罪 B甲大量使用禁用農(nóng)藥種植大豆。甲的行為屬于“在生產(chǎn)的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪 C甲將純凈水摻入到工業(yè)酒精中，冒充白酒銷售。甲的行為不屬于“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，不成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪 D甲利用“地溝油”大量生產(chǎn)“食用油”后銷售。因不能查明“地溝油”的具體毒害成分，對甲的行為不能以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處,第三節(jié) 走私罪,本節(jié)走私罪共10個罪名：走私武器、彈藥罪；走私核材料罪；走私假幣罪；走私文物罪；走私貴重金融罪；走私珍貴動

44、物、珍貴動物制品罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；走私淫穢物品罪；走私廢物罪；走私普通貨物、物品罪。（刑法修正案（八）已對刑法第151條、第153條第1款、第157條第1款進行了修改：取消了走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的死刑；修改了走私普通貨物、物品罪，并廢除了它的死刑） 本節(jié)主要講述走私普通貨物、物品罪，走私彈藥、武器罪。,一、走私武器、彈藥罪,1.概念 走私武器、彈藥罪，是指違反海關(guān)法規(guī)，非法運輸、攜帶、郵寄武器、彈藥進出國（邊）境，逃避海關(guān)監(jiān)管，情節(jié)嚴重的行為。 2.構(gòu)成 a.客體：國家的對外貿(mào)易管理制度。本罪的對象只包括真正的武器、彈藥，不包括仿真槍、管

45、制刀具。 b.客觀方面： 實踐中發(fā)生的所有走私行為可以歸納為五類：,（1）繞關(guān)走私，未經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的部門批準(zhǔn)，不經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點，非法運輸、攜帶走私物品進出國（邊）境。這種走私行為同時構(gòu)成偷越國（邊）境，兩者具有吸收關(guān)系； （2）通關(guān)走私，雖然通過設(shè)立海關(guān)的地點進出國（邊）境，但采取假報、偽報、藏匿等欺騙手段，逃避海關(guān)的監(jiān)督、檢查，非法盜運、偷帶或郵寄走私貨物、物品。 （3）后續(xù)的走私行為。行為人是合法地進口貨物、物品，繞后違反海關(guān)法規(guī)而出售或違法處理該貨物，物品，偷逃關(guān)稅，使其性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)樽咚叫袨椤?（4）準(zhǔn)走私行為（間接走私），包括直接向走私人非法收購走私物品，或者在內(nèi)海、領(lǐng)海非法

46、收購、販賣、運輸國家禁止或者限制進出口的貨物、物品的延續(xù)性走私行為。,（5）幫助走私行為，與走私犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明等各種便利條件的，或者為其提供走私共犯行為。 c.主體：一般主體，包括自然人和單位；,d.主觀方面：故意，且明知?！懊髦钡淖C明方法: （1）逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物，物品的； （2）用特制的設(shè)備或者運輸工具走私貨物、物品的； （3）未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭等地點，運輸、收購或者販賣非法進出境貨物的； （4）提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)的； （5）以明顯低于貨物正常進出口的應(yīng)繳納稅額委托他人代理進出

47、口業(yè)務(wù)的； （6）曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的；（7）其他,3.認定 走私各種管制刀具、仿真槍等，不屬于本罪的犯罪對象，應(yīng)當(dāng)以走私普通貨物、物品罪論處； 走私武器、彈藥，可能同時觸犯非法買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥罪，但由于刑法對走私行為作為特別規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)使用特別法的走私武器、彈藥罪。走私武器、彈藥進入國內(nèi)后，又運輸、販賣槍支、彈藥的，屬于走私犯罪的贓物進行處理（不可罰的事后行為），不在構(gòu)成非法運輸、買賣槍支、彈藥罪。 以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以本罪和妨害公務(wù)罪并罰。, 行為人不知道攜帶的普通物品中夾帶有武器、彈藥的，不具有本罪的故意。對其走私的對象不明確的，不影響

48、走私犯罪的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。 確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，應(yīng)當(dāng)按照行為人主觀認識的對象來定罪，并且應(yīng)當(dāng)定未遂。（可以從輕處罰） 武裝掩護走私的，依照走私武器、彈藥罪，從重處罰。,4.處罰 走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條各款的規(guī)定處罰。,1概念： 是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄普通貨物、物

49、品進出國（邊）境，偷逃應(yīng)繳稅額較大的行為。 2構(gòu)成 客體：國家對外貿(mào)易管制中關(guān)于普通貨物、物品進出口的監(jiān)管制度和關(guān)稅征收制度。 客觀方面表現(xiàn)為走私普通貨物、物品、偷逃應(yīng)繳稅額較大的行為。 “普通貨物、物品”是指除前九種走私犯罪以及走私毒品罪以外的貨物、物品。,二、走私普通貨物、物品罪,走私行為、從其行為構(gòu)成來講，可以分為五種，如前所述。 根據(jù)最高人民法院2000年10月8日關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋，應(yīng)繳數(shù)額是指進出口貨物、物品應(yīng)當(dāng)繳納的進出口關(guān)稅和進口環(huán)節(jié)下海關(guān)代征稅的稅額。應(yīng)當(dāng)以走私行為案發(fā)時所適用的稅則、稅率、匯率和海關(guān)審定的完稅價格計算，并以海關(guān)出具的證明為準(zhǔn)?！?/p>

50、偷逃應(yīng)繳稅額較大”起點數(shù)額是5萬元。 主體：可以是自然人，也可以是單位。 主觀方面：故意。,3、認定 罪與非罪的界限 主觀上具有故意，客觀上有走私行為，偷逃應(yīng)繳稅額5萬元以上才構(gòu)成本罪，否則不構(gòu)成。 “一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的行為”是刑法修正案八增加的行為方式。 刑法第155條規(guī)定的“直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品、數(shù)額較大的”，是指應(yīng)繳稅額為5萬元以上的。, 單位犯罪與個人犯罪的界限 如果單位走私所得歸個人所有，或者以單位名義進行走私，共同分取違法所得的，應(yīng)以個人走私論處。在單位走私中，有的人雖直接參與走私，但如果確實不知情，缺乏走私故意，則不能視其為直接責(zé)

51、任人員而追究其刑事責(zé)任。 此外，還須注意，解釋對單位走私普通貨物、物品犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了不同于個人走私犯罪的規(guī)定，即個人走私普通貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額在5萬以上不滿15萬元的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額1倍以上5倍以下罰金，而單位偷逃數(shù)額在25萬元以上不滿75萬元的，才構(gòu)成犯罪，對單位判處罰金，并對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役。, 單位和個人共同走私普通貨物、物品的處理 根據(jù)2002年7月8日發(fā)布的最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見第20條的規(guī)定： 單位和個人（不包括單位直接負責(zé)的主

52、管人員和其他直接責(zé)任人員）共同走私的，單位和個人均應(yīng)對共同走私所偷逃應(yīng)繳稅額負責(zé)。,對單位和個人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額為5萬元以上不滿25萬元的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在案件中所起的作用，區(qū)分不同情況做出處理。單位起主要作用的，對單位和個人均不追究刑事責(zé)任，由海關(guān)予以行政處理；個人起主要作用的，對個人依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，對單位由海關(guān)予以行政處理。無法認定單位或個人起主要作用的，對個人和單位分別按個人犯罪和單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)處理。 單位和個人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額超過25萬元且能區(qū)分主、從犯的，應(yīng)當(dāng)按照刑法關(guān)于主、從犯的有關(guān)規(guī)定，對從犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。,4.處罰 重罪情節(jié) 個人犯罪的重罪情節(jié)

53、 a. 偷逃應(yīng)繳稅額在15萬元以上不滿50萬元的； b. 偷逃應(yīng)繳稅額在50萬元以上，或者偷逃應(yīng)繳稅額在15萬元以上不滿50萬元，情節(jié)特別嚴重的； c. 偷逃應(yīng)繳稅在50萬元以上，情節(jié)特別嚴重的。 單位犯罪的重罪情節(jié) a. 偷逃應(yīng)繳稅額在75萬元以上不滿250萬元的，屬情節(jié)嚴重； b. 偷逃應(yīng)繳稅額在250萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴重。,刑法修正案（八）將刑法第153條第一款修改為：“走私本法第151條、第152條、第347條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰： “（一）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者

54、拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。 “（二）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。,“（三）走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！? 對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。在累計應(yīng)繳稅額時，應(yīng)根據(jù)各次走私的貨物、物品的完稅價格和走私行為發(fā)生時的稅率分別計算然后相加。 單位犯本罪的，判處罰金，并對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處

55、3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑。,當(dāng)月26日，被告人張家明在香港向被告人李天錫提供貨單、報關(guān)資料并委托李向國內(nèi)進口兩個40尺貨柜40D型氨綸絲，被告人李天錫便組織司機被告人林劍鴻、何月明、麥仁安及鄧開成（在逃）分別駕駛的廣東02-34620、廣東02-59552、粵ZDV28港、廣東02-50048貨車承運上述貨物，并按被告人張家明的指使讓他人在香港出口載貨清單貨物名稱內(nèi)用英文填寫100SPANDEX BARE YARN（即氨綸絲），而李自己在海關(guān)進境汽車載貨清單貨名規(guī)格欄中填寫PP加工線細度大于或等于67分特，以逃避海關(guān)監(jiān)管。,司考真題,（11年）11關(guān)于走

56、私犯罪，下列哪一選項是正確的？（） A甲誤將淫穢光盤當(dāng)作普通光盤走私入境。雖不構(gòu)成走私淫穢物品罪，但如按照普通光盤計算，其偷逃應(yīng)繳稅額較大時，應(yīng)認定為走私普通貨物、物品罪 B乙走私大量彈頭、彈殼。由于彈頭、彈殼不等于彈藥，故乙不成立走私彈藥罪 C丙走私槍支入境后非法出賣。此情形屬于吸收犯，按重罪吸收輕罪的原則論處 D丁走私武器時以暴力抗拒緝私。此情形屬于牽連犯，從一重罪論處,第四節(jié) 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪,本節(jié)講述虛報注冊資本罪，非國家工作人員受賄罪，對非國家工作人員行賄罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，背信損害上市公司利益罪。 一、虛報注冊資本罪 （一）概念與構(gòu)成 1概念：是指在申請公司登

57、記過程時使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大，后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。,2構(gòu)成： 客體：國家對公司登記注冊的管理制度。 客觀方面：表現(xiàn)為三個要素： 第一，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本、欺騙公司登記主管部門； 第二，取得公司登記； 第三，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。,a“虛假證明文件”的理解：主要是指注冊會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所等法定驗資機構(gòu)對申請公司登記的單位或者個人所提交的注冊資本進行驗證后出具的不真實的驗資報告、資產(chǎn)評估報告以及其他驗資證明材料。這里既包括申請公

58、司登記的人，偽造、篡改合法的驗資報告；也包括申請公司登記的人與法定驗資機構(gòu)的人惡意串通，取得虛假的驗資報告； b“其他欺詐手段”的理解：是指采取賄賂等非法手段收買有關(guān)部門的工作人員，惡意串通，虛報注冊資本，或者隱瞞事實真相，欺騙公司登記主管部門的行為。 c“注冊資本” 的理解：是指有限責(zé)任公司的股東和股份有限責(zé)任公司的股東在公司登記機關(guān)登記的股東實際繳納的出資總額。,d“虛報注冊資本”的理解：既可以表現(xiàn)為沒有達到登記注冊的資本數(shù)額，卻采取欺詐手段證明達到了法定數(shù)額；也可以表現(xiàn)為雖然達到了法定數(shù)額卻虛報具有更高數(shù)額的資本；也可以表現(xiàn)為變更登記時，虛報注冊資本。 主體：特殊主體，申請設(shè)立公司登記的

59、自然人和單位。 這里注意“申請設(shè)立公司登記的人”與“向登記機關(guān)提交申請的人”的區(qū)分。 主觀方面：故意。,（二）認定 根據(jù)2010年最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二）的第三條規(guī)定： 虛報注冊資本案(刑法第一百五十八條) 申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴: (一)超過法定出資期限，實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責(zé)任公司虛報數(shù)額在30萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額60%上的，股份有限公司虛報數(shù)額在300萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額30%以上的;,(二)超過

60、法定出資期限，實繳注冊資本達到法定注冊資本最低限額，但仍虛報注冊資本，有限責(zé)任公司虛報數(shù)額在100萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額60%以上的，股份有限公司虛報數(shù)額在1000萬元以上并占其應(yīng)繳出資數(shù)額30%以上的; (三)造成投資者或者其他債權(quán)人直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在10萬元以上的; (四)雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的: 1.兩年內(nèi)因虛報注冊資本受過行政處罰二次以上，又虛報注冊資本的;2.向公司登記主管人員行賄的;3.為進行違法活動而注冊的。 (五)其他后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的情形。,（三）處罰 處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額1%以上5%以下罰金。

61、 單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役。,（四）案例分析,案例12005年3月，趙某與某市建筑裝飾公司（下稱裝飾公司）作為共同出資人，籌辦某房地產(chǎn)經(jīng)營有限公司（下稱房地產(chǎn)公司）并設(shè)立登記，趙某任房地產(chǎn)公司法定代表人。3月30日，房地產(chǎn)公司與某城市信用社簽訂借款合同，取得150萬元貸款（用途：臨時周轉(zhuǎn)。貸款種類：流動資金），此貸款直接劃入房地產(chǎn)公司在該信用社開立的賬戶。4月2日，該市審計師事務(wù)所出具房地產(chǎn)公司驗資報告，載明：裝飾公司出資貨幣資金115萬元，趙某出資貨幣資金35萬元，另趙某的房地產(chǎn)價值70萬元，共計核實注冊資金總額2

62、20萬元。,其中，驗資報告認定的150萬元貨幣資金，根據(jù)信用社出具給審計所的證明、審計工作底稿和驗證審計情況表反映，系指房地產(chǎn)公司通過借款合同取得的150萬元貸款。同日，房地產(chǎn)公司償還信用社150萬元貸款。4月6日，房地產(chǎn)公司取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。裝飾公司實際未出資。公訴機關(guān)以趙某涉嫌犯虛報注冊資本罪向法院提起公訴。,二、非國家工作人員受賄罪,1.概念 非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。 2.構(gòu)成 （1）客體：職務(wù)行為的不可收買性，信賴說；職務(wù)公正性說（為他人（不正當(dāng)）謀取利益主觀說，

63、承諾說，行為說）； （2）對象：包括財物以及財產(chǎn)性利益。如出錢供旅游、留學(xué)；免除債務(wù)；贈送他人未上市股票等。但不包括一些非財產(chǎn)性利益：如性賄賂、提供地位、升學(xué)機會等。,（3）客觀方面 a.利用職務(wù)上的便利： 一般來說包括直接利用職務(wù)便利和間接利用職務(wù)便利。但是本罪只包括直接利用職務(wù)便利。斡旋受賄必須法律明文規(guī)定才構(gòu)成犯罪，所以本罪中不包括斡旋受賄行為。 直接利用職務(wù)便利：是指利用本人因現(xiàn)有職務(wù)而主管、決定、負責(zé)或者承辦某種公共食物所形成的便利條件； 間接利用職務(wù)便利：又稱“斡旋受賄”。是指行為人雖然沒有利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，但是，因為其本人職務(wù)對其他工作人員的職務(wù)能夠產(chǎn)生一定的制約作用，

64、其利用這種制約作用，而通過第三人的職務(wù)行為，為請托人謀取利益，從而本人向請托人索取財物或接受請托人賄賂的情形。,b.利用職務(wù)便利干什么？ 不管是索賄還是收受賄賂，利用職務(wù)上的便利都表現(xiàn)為兩個密切聯(lián)系的內(nèi)容： 一是，他人有求于工作人員的職務(wù)行為，或者工作人員正在或已經(jīng)通過職務(wù)行為為他人謀取利益； 二是，索取或者收受的財物是工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬。 不能要求工作人員利用職務(wù)上的便利接受財物或者利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益；因為收受財物不需要利用職務(wù)便利；為他人謀取利益只是承諾行為，也不需要利用職務(wù)便利；只需要收受財物與職務(wù)行為相關(guān)就可以了。,c.行為方式 第一，索賄。在請托人要求

65、其通過執(zhí)行或不執(zhí)行公司、企業(yè)職務(wù)而為而為他人謀取利益之機，主動向他人索要、要求提供財物的行為；利用職務(wù)上的便利，強行向他人提出“借貸”要求，但完全無歸還意思的，也是索取財物；公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以恐嚇方式索取財物，取得財物與職務(wù)行為相關(guān)的。 第二，收受賄賂謀取利益。是指被動地接受他人給付的財物。至于財物交付是謀取利益前，還是謀取利益后；是直接由行賄人交付，還是第三者交付，都不影響收受的成立。包括事后受賄，但不包括利用影響力受賄。,所謂事后受賄：是指工作人員事先實施某種職務(wù)行為，為他人謀取利益時，沒有受賄的故意，事后（在職時）明知他人交付的財物是對自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬而予以收受

66、的。 第三，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，也按照本罪定罪處罰。,（4）主體：特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，包括公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會計等行政人員和業(yè)務(wù)人員；當(dāng)然也包括國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員。 a.國家工作人員的外延 第一，國家機關(guān)工作人員，國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員； 第二，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員； 第三，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；,第四，其他依照法律從事公務(wù)的人員。范圍包括：（1）中國共產(chǎn)黨的各級機關(guān)中從事公務(wù)的人員（2）中國人民政治協(xié)商會議的各級機關(guān)中從事公務(wù)的人員（3）各級人民代表大會代表（4）依法履行審判工作的人民陪審員、人民檢察院的特邀檢察員、監(jiān)察部門的特邀監(jiān)督員（5）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事國家行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員（6）法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織中的工作人員。 第五，（法律擬制）刑法382條第2款：