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1、安身立命，法學(xué)賴何？——法學(xué)的“科學(xué)性”及自主性散論
法學(xué)究竟在何種意義上可稱為“科學(xué)”，它何以在社會(huì)上特立獨(dú)行，或是基于分工社會(huì)職業(yè)的專門化，或是對(duì)飯碗不無(wú)偏心的顧忌，還有對(duì)何謂法學(xué)的偏執(zhí)追問(wèn)，這些舊話，常令我們這些諸如法官、律師、法學(xué)教師和學(xué)生等所謂的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能釋懷。 一、法學(xué)是科學(xué)嗎？ 設(shè)問(wèn)和爭(zhēng)端源于亞里士多德主義對(duì)科學(xué)的界定。據(jù)亞里士多德，“科學(xué)”（epistene，scientia）在本質(zhì)上是客觀先在和不可把握的。科學(xué)要解決的是真假問(wèn)題，能納入其范圍的標(biāo)準(zhǔn)是可檢驗(yàn)性，只有客觀外在于人的、具有
2、確定性的東西才可經(jīng)驗(yàn)地測(cè)度，證明其存在與否，“水往低處流”這一論斷歷經(jīng)檢驗(yàn)，是為真理，“太陽(yáng)繞地球轉(zhuǎn)”已被證為謬論。所以，科學(xué)就是可檢驗(yàn)的知識(shí)。 以可檢驗(yàn)性、客觀性、確定性這種眼光，去打量關(guān)于人及由人組成的社會(huì)的知識(shí)，它們均是非科學(xué)的?！叭送咛幾摺保沃^高低因人因時(shí)而異?！皻⑷苏咚馈辈豢勺C實(shí)只可證偽，于是便有死刑存廢迥然相異的制度和主張。社會(huì)知識(shí)與科學(xué)攀親，冠以社會(huì)科學(xué)頭銜，意在尋找自身的說(shuō)服力、權(quán)威性，另外，也露出了底氣不足自信心不強(qiáng)之怯。法學(xué)被說(shuō)成法律科學(xué)出于同一愿望，不過(guò)其更要緊的目的不是為自己而是為立法及判決提供正當(dāng)性。 法學(xué)的根本特點(diǎn)在于其對(duì)象———法律是人建構(gòu)的，并不存在
3、科學(xué)意義上的客觀法律，自然法學(xué)眼里“遵守契約”之“自然法”，社會(huì)學(xué)者筆下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客觀性”明顯是一些人的假定或合意，是故“自然法”可變，“活法”不居。將什么建不建構(gòu)為法律，取決于造法者的意志，成為法律的帶有鮮明的價(jià)值判斷。法學(xué)的使命是，為造法用法提供不可避免地帶有前見(jiàn)、偏向、明確目的、相對(duì)性、非中立的建議和解釋。所以，以對(duì)社會(huì)作應(yīng)然理解為內(nèi)容的規(guī)范性總是其要義。它使法學(xué)不是對(duì)外部世界的描摹，而是對(duì)外部世界的建構(gòu)，經(jīng)驗(yàn)的邏輯與理論的邏輯不具有必然的同構(gòu)關(guān)系。人們不能去“發(fā)現(xiàn)”法，只能去“發(fā)明”法。 不同于科學(xué)要分出事物的真假，法學(xué)要說(shuō)明的則是法律和判決合不合適、公正與
4、否、滿意程度。而對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)的解說(shuō)總是人的解說(shuō)，而人又是歷史社會(huì)中人，無(wú)法做到價(jià)值中立，幾乎找不到?jīng)]有立場(chǎng)的理論，如果存在，也許根本不能算作理論。因而，法學(xué)缺乏不證自明的規(guī)律、公理，法律和判決均是有爭(zhēng)議的法學(xué)產(chǎn)品。這也就不難理解，墮胎在一國(guó)為合法，而在他國(guó)則為非法；為什么對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條誰(shuí)是消費(fèi)者存有如此對(duì)立的解釋；一案多個(gè)判決不符合司法的裁判性，且可能是地方保護(hù)主義或其他司法腐敗的表現(xiàn)，但在學(xué)理上并不必然為荒謬之舉。 當(dāng)然，這并非是說(shuō)法學(xué)、法律可以任人擺布。但人們又是如何確定一種學(xué)說(shuō)，某個(gè)規(guī)定或判決所包含的價(jià)值是有說(shuō)服力和正當(dāng)?shù)哪?？公認(rèn)的恒定標(biāo)準(zhǔn)難以找到，卻也還另有一套有別于科
5、學(xué)的證實(shí)或證偽的度量方法。歷史地看，大體有三：一為全體或大多數(shù)人的承認(rèn)（合意化），一為通過(guò)權(quán)威來(lái)預(yù)設(shè)（權(quán)威論），一為依靠信仰去定奪（信仰論）?，F(xiàn)代社會(huì)傾心于第一種，但并未完全排斥另兩種。事實(shí)上，多數(shù)沿襲下來(lái)的學(xué)說(shuō)或規(guī)范，如平等適用法律，無(wú)罪推定，不溯及既往，不能從錯(cuò)誤中獲利、人不能審判自己等，是混合地經(jīng)由這三種方法而成為“客觀規(guī)律”或“公理”的?；诖耍▽W(xué)要全力解決的說(shuō)服力、正當(dāng)性不是一個(gè)有或無(wú)、非此即彼，而是此多彼少的問(wèn)題。由于人們對(duì)諸如上述的“客觀規(guī)律”和“公理”，寧可視其總是被“證實(shí)”，不愿信其時(shí)而被“證偽”，所以，所謂法學(xué)的科學(xué)性大抵在此，在此也確有必要，必要在于盡量增加法律的確定性而減少立法者的恣意妄為。 二、法學(xué)家園何處有？ 都說(shuō)法學(xué)有多么古老，也早在古羅馬就出現(xiàn)了職業(yè)法律者階層，有幾大法學(xué)家，但他們藉以為生的法學(xué)（jurisprudentia），卻不是亞里士多德說(shuō)的“科學(xué)”，在今天也只有人為假定的類科學(xué)性，那么，法學(xué)的家園究竟何在？烏爾比安曾有名言“法學(xué)是神人之事，公正非公正之智術(shù)”，于是，在嚴(yán)格意義上，法學(xué)是被當(dāng)作為一門“技藝”，或智術(shù)。古中國(guó)的“刑名之學(xué)”或“刑名法術(shù)之學(xué)”，韓非子的禁暴止亂之說(shuō)，大概也屬這種形而下的東西，中西之間，不分仲伯。
安身立命法學(xué)賴何？——法學(xué)的“科學(xué)性”及自主性散論
