建設(shè)工程施工合同的15個審查要點(diǎn)

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1、01 注意審查合同招投標(biāo)要求、承包方主體資格?? ? ?? 對于國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過招投標(biāo)。 《關(guān)于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，將五種合同依法認(rèn)定為無效： (一)承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的； (二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的； (四)承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； (五)承包人違法分包建設(shè)工程的。 因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問題。實(shí)務(wù)操作中，律師修改施工合同時，合同雙方在前

2、期大多經(jīng)過了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點(diǎn)角度予以分析。 0?2?? ? ?注意工程承包范圍的審查?? ? ? 注明與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程(包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分)等。 0?3?? ? ?注意標(biāo)明開工日期的成立標(biāo)志?? ? ? 項(xiàng)目開工日期的明確對工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明，開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準(zhǔn)。實(shí)際開工日期與約定日期不一致時，以實(shí)際開工日期為準(zhǔn)(開工令等證實(shí))。施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致時，以施工許可證日期為準(zhǔn)

3、。 0?4?? ? ?注意審查組成合同文件的順序?? ? ? ? ? ?首先需標(biāo)注，在前者優(yōu)先；其次，對于有補(bǔ)充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致，補(bǔ)充協(xié)議與主合同約定沖突的，以后簽訂的補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。 0?5?? ? ?注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置?? ? ? ? ? ?對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。 （1）明確工程師授權(quán)范圍； （2）對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。 0?6?? ? ?注意審查對安全文明施工的約定?? ? ? 一般約定由承包方承擔(dān)，但為保護(hù)承包方利益時，可

4、以約定一個兜底條款，如：因?yàn)榘l(fā)包方原因造成的安全文明施工問題，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失。 0?7?? ? ?注意審查對于工期順延的約定?? ? ?? ? （1）工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令(停水停電)、地下物等因素造成的工期順延，約定該標(biāo)準(zhǔn)是否作為認(rèn)定構(gòu)成工期順延的依據(jù)； （2）工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。(視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。) 0?8?? ? ?注意約定對于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序?? ? ? ? （1）程序：“按照國家

5、、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工。”等。 （2）通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。 0?9?? ? ?注意審查合同價(jià)款的確定方式?? ? ? 一般有以下三種方式。 （1）采用固定價(jià)格合同。注意約定合同價(jià)款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍，如：“鋼材價(jià)格的市場變化(8%)”。注意風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該

6、項(xiàng)目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結(jié)算時，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對報(bào)價(jià)書、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對。 （2）采用可調(diào)價(jià)格合同。合同價(jià)款調(diào)整方法：招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)XXX元以內(nèi)不予計(jì)取，XXX元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。 （3）采用成本加酬金合同，這種方式采用不多。 10?? ? ?注意審查工程進(jìn)度款支付方式?? ? ? （1）方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；工程量，按比例。 （2）按照節(jié)點(diǎn)

7、付款的約定，承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點(diǎn)加以約定。律師審查的是綜合工程進(jìn)度和款項(xiàng)支付的配套，前期墊資比例、墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學(xué)等。 11?? ? ?注意審查關(guān)于工程變更的約定?? ? ? ? ? 未經(jīng)過規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更，但實(shí)務(wù)上需做變更。 確認(rèn)流程：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后，承包人須向工程師提交書面報(bào)告，工程師審批通過書面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。發(fā)包人逾期未完成審批或未提出異議的，視為認(rèn)可承包人提交的變更估價(jià)的書面報(bào)告。承包人

8、逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計(jì)變更。 施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)，XXX元以內(nèi)不予計(jì)取，XXX元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時調(diào)整。 12?? ? ?注意審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定?? ? ? 此階段的程序設(shè)置： （1）驗(yàn)收過程(四主體加質(zhì)檢站)； （2）工程交付； （3）資料交付(視為條款、移交資料明細(xì))； （4）竣工結(jié)算(時間、視為條款)。 重點(diǎn)是關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補(bǔ)充要求。注意作為承包方不要忘記增加：竣工結(jié)算文件提交后

9、，發(fā)包人未在約定時間內(nèi)審計(jì)且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算資料，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算資料后在約定的時間內(nèi)視為已簽發(fā)竣工付款證書。 13?? ? ?在施工合同違約責(zé)任約定的審查過程中的注意點(diǎn)?? ? ?? ? （1）對于履約保證金(或保函)的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效與失效的時間、保證金退還的時間及利息約定。 （2）對于工期拖延的罰則：罰沒履約保證金、承擔(dān)總價(jià)款一定比例的違約金。 （3）對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照全國銀行同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率的4 倍承擔(dān)遲延履行期間的利息。違約金：可與

10、延期同比例的約定，承擔(dān)總價(jià)款一定比例的違約金。 （4）對于優(yōu)先受償權(quán)的約定。 （5）對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 （6）對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。明確證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方進(jìn)行質(zhì)量認(rèn)定：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。 （7）對于質(zhì)保金的約定：需注意質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。 （8）對于安全文明施工過程中的責(zé)任承

11、擔(dān)和處罰方式的約定。 （9）關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽(yù)受損帶來的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。 （10）對于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：明確承包方不履行保修義務(wù)的處理和費(fèi)用承擔(dān)。 14?? ? ?關(guān)于合同生效時間的審查?? ? ? ? ? ? 簽字蓋章時、履約保證金交納時(附生效條件)等，審查公司簽名蓋章手續(xù)時，一般而言，公章或合同專用章蓋章即可生效，但為求穩(wěn)妥，也可同時要求法定代表人簽名。 15?? ? ?關(guān)于爭議解決途徑、地點(diǎn)的約定審查?? ? ? ? ? ? 訴訟和仲裁的選擇：可以約定仲裁。如選擇訴訟，建設(shè)工程施工合同糾紛，適用專屬管轄。按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。