建設工程掛靠行為、轉包、違法分包法律責任與風險規(guī)避.doc

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.建設工程掛靠行為、轉包、違法分包法律責任與風險規(guī)避一、掛靠行為、非法轉包、違法分包的法律法規(guī)及司法解釋（一）掛靠行為1、工程掛靠的定義非官方的“掛靠”一詞意思是指機構或組織從屬或依附于另一個機構或組織的行為。深圳市人民政府令（第104號）發(fā)布深圳市人民政府制止建筑工程轉包、違法分包及掛靠規(guī)定。建筑法、建筑工程質量管理條例及最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋等法律法規(guī)、司法解釋均未提及掛靠一詞，更沒有明確掛靠的概念，建設工程司法解釋的起草人最高人民法院馮小光法官解釋，通俗講的掛靠行為就是借名行為。根據建設工程司法解釋第一條中第二項規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。2000年廣東省高級人民法院關于印發(fā)關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定中首先出現“工程掛靠”。2、司法實踐有四種掛靠形式例外情況，建議區(qū)別處理第一種，掛靠者本身具有建筑等級資質，掛靠資質等級高的企業(yè)，但其實際承攬的工程與其自身資質等級相等，這時不宜認定承攬工程的掛靠協議無效；第二種，掛靠人雖然是實際施工人，但是全部施工過程中均由被掛靠方負責進行，包括提供工程技術圖紙，現場施工管理，與建設方直接結算等等，這時掛靠者已完全在被掛靠方的監(jiān)督管理中，盡管雙方存在上交管理的掛靠協議，也不宜簡單認為掛靠協議無效；第三種，工程已經竣工驗收合格，并與建設方結算完畢后，掛靠方與被掛靠方之間因掛靠協議發(fā)生糾紛，請求建設工程合同無效，按實結算，一般裁決認為建設工程合同無效，但是不予支持按實結算；第四種，被掛靠企業(yè)對工程實施技術、質量、管理等方面的服務，且掛靠人也被發(fā)包方實際確認或追認，應當認定為合同轉讓。（二）非法轉包承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設工程轉給他人；承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位；承包將主體結構或全部工程以借名合同形式轉給他人承包，即名為借用實為非法轉包，包括掛靠、內部承包、聯營、勞務分包、實際施工人、轉讓、出租等多種形式；中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓；承包單位在承接工程后，承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人總數量明顯低于正常水平的，不進行質量、安全、進度管理、不依照合同約定履行承包義務，以轉包行為論處。（部門規(guī)章）（三）違法分包是相對合法分包而言1、合法分包2、違法分包二、掛靠行為、非法轉包、違法分包的法律責任及法律風險（一）工程掛靠的法律責任1、行政責任2、民事責任3、刑事責任4、案例分析法律風險（二）非法轉包和違法分包的法律責任（略）三、掛靠行為、非法轉包、違法分包的風險規(guī)避（一）掛靠風險的規(guī)避1、立法修改上，國外建筑資質管理是以個人技術執(zhí)業(yè)管理為主，我國是以企業(yè)資質管理為主，只有打破資質的建筑特許經營的模式，幫助更多民營或股份制來進入施工領域；2、建筑企業(yè)經營體制改革，對內來講，調動國有企業(yè)管理層的積極性。對外來講，學習江浙管理模式；3、切實履行被掛靠方的管理服務，從設計、施工、質量、安全、工期及材料采購進行全過程的管理，特別是項目部重點加強對公章、財務、用工及社保的監(jiān)督；4、對掛靠人的擔保方式以解決潛在法律風險，通過將掛靠人財產辦理抵押登記到被掛靠人名下，減少其可能危害被掛靠人利益的法律風險，特別適合被掛靠人對掛靠人松散管理的一種掛靠形式；5、有些施工企業(yè)采取內部承包協議的方式來代替掛靠，因為內部承包是法律所允許，將掛靠項目轉變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目：第一、將掛靠實際施工人聘為被掛靠企業(yè)員工。第二、由被掛靠企業(yè)派譴項目的具體管理人員。第三、在建設項目資金的管理上要確保項目資金完全由被掛靠企業(yè)負責項目支出具體管理。6、掛靠人被認定為職務行為、表見代理的風險,主要是加強對項目部日常合同管理；7、掛靠人借款的風險，主要是區(qū)分工程款借款還是個人借款，借款關系要清楚，借款人為掛靠個人，而非項目部；8、被掛靠企業(yè)派遣工程管理人員，掛靠人與其招聘的建筑工人簽訂勞動合同及辦理多項勞動保險；9、慎重選擇掛靠合作對象，建立黑名單機制，避免與自然人合作。（二）非法轉包、違法分包風險的規(guī)避1、強化分包合同管理，明確禁止轉包和再分包的條款，建立合同管理臺帳、對工程項目合同進行簽訂合同、履行合同、合同索賠等全過程動態(tài)監(jiān)督；2、采用總公司與分公司或項目部之間的內部承包模式；3、采用材料采購+勞務分包+項目管理三結合的方式；4、發(fā)包人有權約定，如果承包人擅自轉包或違法分包，發(fā)包人有權解決合同，并由承包人按違約金的標準賠償損失；5、總承包施工單位要對分包單位進行信用評級和擔保金制度。6、勞務分包盡量與獨立法人且信譽好的勞務公司合作，減少直接處理涉及民工欠薪的勞動問題。（三）專業(yè)律師預防掛靠行為、非法轉包、違法分包法律風險1、作為法律顧問的合同審查與修改；2、建設工程項目招標投標和合同履行的風險審查；3、對發(fā)包方與承包方提示合同無效的法律后果；4、發(fā)包方與承包方簽訂合同前應由律師提出法律意見；5、要求發(fā)包方與承包方拒絕與實際施工人發(fā)生合同關系；6、法律顧問律師定期對發(fā)包方與承包方進行法律風險培訓。3可編輯修改