并購風(fēng)險分析和風(fēng)險防范

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1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上三、律師發(fā)現(xiàn)、防范風(fēng)險的重要作用（一）并購初期的風(fēng)險分析和風(fēng)險防范在并購初期交易雙方進行有限的接觸，收購方除了判斷該項并購在商業(yè)上的價值之外，還需要決策并購在法律上的可行性和風(fēng)險，律師根據(jù)了解的概況盡快向客戶提供并購可行性的法律意見，包括并購的法律方式、行業(yè)準入、外商投資的產(chǎn)業(yè)限制審批風(fēng)險等等。此階段律師應(yīng)向客戶全面分析披露所有可能存在法律風(fēng)險的環(huán)節(jié)，應(yīng)當向客戶推薦解決降低風(fēng)險的辦法和方案。有一個外商投資并購國內(nèi)企業(yè)的案例，比如律師在代理某項外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的案例中，擬收購標的是股份公司的發(fā)起人股份，且未滿三年的禁售期。但客戶從商業(yè)角度急欲推進收購進程，按照規(guī)定

2、肯定不能賣，但是采取變通的辦法。律師提出了以下意見：第一，比如律師在代理某項外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的案例中，擬收購標的是股份公司的發(fā)起人股份，且未滿三年的禁售期，但客戶從商業(yè)角度急欲推進收購進程。第二，其次，向客戶介紹了目前國內(nèi)較多采用的股份托管的方式，可以間接實現(xiàn)客戶某些商業(yè)目的，并分析了在股份托管模式項下的法律風(fēng)險；第三，同客戶探討了簽署附條件、附期限生效的股份轉(zhuǎn)讓合同的可行性、利弊及其風(fēng)險，并建議通過設(shè)定較大金額的隨意解除合同的違約責任條款，來加大合同對對方的實際約束力；第四，在向相關(guān)政府部門咨詢后，建議實施股份質(zhì)押，以增加擬收購股份的防火墻，也向客戶指出了股份質(zhì)押可能面臨無效的法律風(fēng)險

3、；第五，針對客戶提出的具體商業(yè)目標，同客戶探討了交易雙方簽署對擬收購股份的認購權(quán)協(xié)議、出讓權(quán)協(xié)議的可行性和意義，并起草了多稿復(fù)雜的認購權(quán)協(xié)議、出讓權(quán)協(xié)議等等。（二）在并購談判初期簽署框架協(xié)議通常我們會建議客戶在并購談判的初期，交易各方簽署一份框架協(xié)議。其內(nèi)容和和意義如下：1、確立談判各方的法律地位；2、明確雙方對收購已經(jīng)達成的商業(yè)條款意向；3、爭取獲取收購方對收購標的的排他性的談判地位；4、確定雙方的保密義務(wù)；5、有時根據(jù)需要，收購方需要向?qū)Ψ街Ц兑还P誠意金，以獲取對方同意收購方可以立即進行盡職調(diào)查，此時應(yīng)明確誠意金的法律性質(zhì)和未來的處理；6、確定工作時間表、步驟和各自負責完成的事項；7、確定

4、雙方談判小組成員和中介機構(gòu)成員，以及各自職責，等等。（三）重視對并購項目合同架構(gòu)的整體設(shè)計一宗大型的跨國并購，會有眾多的關(guān)聯(lián)問題在并購方案中一并考慮，比如包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)使用、設(shè)備使用、設(shè)備升級、品牌使用、市場劃分等專項問題。如在2003年中國10大并購案例柯達收購樂凱項目中，最后簽訂了好多份協(xié)議。協(xié)議包括各種合同，趨向都是越來越細化，把權(quán)利義務(wù)盡量都細化，對于防范糾紛還是很有好處（四）防范付款風(fēng)險，為收購方盡量設(shè)計分期和附條件的付款方式一項大型復(fù)雜的并購項目，其程序往往復(fù)雜冗長，影響并購成敗的風(fēng)險點也很多。因此，律師在參與項目的談判以及起草合同的過程中，應(yīng)當就有關(guān)收購方支付對價款或者投資款

5、事項，盡量設(shè)計分期或者附條件的付款方式，以降低收購方的資金風(fēng)險。比較常見的方式有：根據(jù)簽約、改組董事會管理層、報批、完成過戶等程序為標志進行分期付款；或者根據(jù)政府審批完成、盡職調(diào)查報告滿意、關(guān)聯(lián)協(xié)議簽署、雙方權(quán)力機構(gòu)（董事會、股東會等）批準等作為劃付投資款的前置條件等等。（五）共管賬戶的運用并購項目中設(shè)置共管賬戶往往適用于如下情形：1、并購初期收購方應(yīng)對方要求先行支付一筆誠意金作談判擔保，但收購方要求對方不能擅自動用該誠意金；2、賣方擔心在交易結(jié)束且政府審批和標的過戶手續(xù)完成后買方違約不給付對價；但買方擔心先支付賣方對價后，交易最終不能完成政府審批和過戶手續(xù)、或者不能實現(xiàn)買方要求的其他條件，在

6、此情況下，設(shè)置共管賬戶是一個平衡雙方風(fēng)險的手段。等等。共管賬戶的設(shè)置和使用方式如下：1、通常是以一方名義開戶并提供公章，另一方持有人名章，以約束賬戶的使用，只有雙方共同簽章才能使用賬戶內(nèi)資金。2、交易雙方同監(jiān)管銀行簽署三方賬戶監(jiān)管協(xié)議，銀行見到協(xié)議約定的條件成就時（如變更后的營業(yè)執(zhí)照、變更后的相關(guān)產(chǎn)權(quán)證等）即行放款。3、交易雙同雙方認可的律師事務(wù)所、公證處等機構(gòu)簽署資金監(jiān)管協(xié)議，買方將交易對價劃至前述機構(gòu)，前述機構(gòu)見到協(xié)議約定的條件成就時向賣方付款。等等。（六）回購條款的運用在一些特定的并購項目中，有時需要設(shè)置回購條款來降低買方在已經(jīng)支付款項后的風(fēng)險。比如在律師代理的眾多公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施等并

7、購項目中，考慮到項目的商業(yè)利益建立在政府對公共資源（水、電等）的合理定價，或者保證某路橋收費的足夠期限，或者在一定地域和時間內(nèi)必須保證某項特許權(quán)的唯一性等，這時我們通常建議收購方在協(xié)議中設(shè)置回購條款，明確當協(xié)議約定的情形出現(xiàn)后，賣方將承擔回購資產(chǎn)、項目、股權(quán)的義務(wù)，并約定回購的價格。但需注意的是，前述回購條款是否有效，需要律師根據(jù)項目的具體情況精心設(shè)計，或者向客戶進行明示。（七）如何防范并購過渡期間目標公司資產(chǎn)、財務(wù)、業(yè)務(wù)狀況穩(wěn)定性的風(fēng)險對于收購方而言，在并購交易最終完成且收購方取得對目標公司的實際控制前（簡稱過渡期間），存在著一個不可忽視的階段性風(fēng)險；即過渡期間賣方或者目標公司管理層惡意損毀

8、公司的資產(chǎn)、財務(wù)狀況、業(yè)務(wù)等，毀損的具體手段包括低價出售公司優(yōu)良資產(chǎn)、高價購買設(shè)備、不正常的銀行貸款、提供對外擔保、放棄債權(quán)、轉(zhuǎn)移客戶、撕毀訂單、惡意違約等等。前述風(fēng)險如果忽視或者防范不當，在收購方接受目標公司后，將為此付出巨大代價。防范此類風(fēng)險的措施包括并不限于：1、在并購主協(xié)議中，約定過渡期間賣方以及目標公司禁止、限制的行為；2、賣方對前述禁止、限制行為提供擔保，一旦發(fā)生將承擔賠償?shù)倪`約責任；3、在收購方支付首期款后，即派出人員加入到目標公司的董事層和管理層，實時監(jiān)控目標公司的經(jīng)營行為。等等（八）并購開始后重視對目標公司決策權(quán)和管理權(quán)的實際控制問題很多并購案例中，收購方要求實現(xiàn)相對或者絕對

9、控股權(quán)。這不僅在股權(quán)比例上應(yīng)有所體現(xiàn)，更要在收購方對目標公司董事會成員和管理層班子的調(diào)整上實際體現(xiàn)，否則可能面臨雖持有多數(shù)股權(quán)、但并不實際掌握對公司的控制權(quán)的風(fēng)險。此類風(fēng)險的案例，在律師以往代理的有關(guān)并購的糾紛案件中時有出現(xiàn)。這類風(fēng)險的突出顯現(xiàn)，主要集中在類似收購銀行、證券公司、信托公司的并購案例中，收購方以分步收購方式，實現(xiàn)并購后對目標公司的控制權(quán)。在以往的項目代理中，我們盡量將每一個收購步驟中，賣方應(yīng)當保證相應(yīng)的董事會改選結(jié)果，以及對管理層班子的調(diào)整，否則賣方將承擔相應(yīng)的違約責任；以至于逐步實現(xiàn)收購方更換了目標公司的董事長、總經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān)，以及在董事會席位中占有絕大多數(shù)。如果某些項目除交

10、易雙方外，還存在促成交易的財務(wù)顧問第三方，我們也會建議客戶在財務(wù)顧問協(xié)議中，將財務(wù)顧問促成董事會和管理層調(diào)整目標的實現(xiàn)，作為支付某期財務(wù)顧問費的前置條件。（九）注意防范未經(jīng)披露的債務(wù)風(fēng)險律師代理的收購某上市公司項目中，在收購?fù)瓿珊蟀l(fā)現(xiàn)，上市公司尚有原未披露的幾起小額訴訟，總負債金額達人民幣700萬元。由于在原并購協(xié)議的承諾與保障條款以及違約責任條款中，明確約定了如果出現(xiàn)了未經(jīng)披露的其他負債，賣方將承擔全部損失。目前律師正同對方交涉賠償事宜，對方也不得不認可其賠償責任。因此，在并購協(xié)議中有效預(yù)見可能發(fā)生的或然負債，并明確責任承擔，可以有效地降低收購方承擔未經(jīng)披露債務(wù)的風(fēng)險。（十）職工安置和保險問

11、題在并購國有企業(yè)項目中，往往會涉及到職工安置、補繳保險費的問題。作為并購方不應(yīng)忽略這一問題，并注意職工安置方案應(yīng)當取得當?shù)卣恼J可，補繳保險費的金額和方案應(yīng)當?shù)玫疆數(shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ喜块T的認可，職工安置后應(yīng)當徹底同收購的目標公司隔斷勞動關(guān)系和人事關(guān)系。（十一）重視稅務(wù)負擔的籌劃我們一定要和會計師事務(wù)所一起在這個方面，以會計師事務(wù)所為主，因為財務(wù)很精通的律師不是很多。（十二）妥善約定爭議的管轄現(xiàn)在外國人對這些問題還是有所了解，以前它對于管轄權(quán)爭的相當厲害，它一定找第三國。但是現(xiàn)在他們也認識到，管轄權(quán)放在中國對于執(zhí)行是很有好處的，現(xiàn)在中國的仲裁庭也可以找外國的仲裁員，都是很公正的，不像法院要聽政府

12、的。如果選擇仲裁，在中國仲裁無論是外方還是中方都比較有利。作為律師，在上面這些基礎(chǔ)上，應(yīng)該逐漸加強執(zhí)業(yè)水平。（十三）案例具體例子，顧雛軍在談判之后交了一定的定金，派他的主要人員去入主目標公司。他就掌握了公司實際控制權(quán)，對于目標公司損害比較大，目標公司管理層不是很管事，由顧雛軍派的人員管事，他往往把管理成本提的很高，造成虧損的局面。在等他正式接手之后，他可以把管理費用降到很小，甚至為零，給外界扭虧為盈的印象。他收購科龍就是這種現(xiàn)象，在他沒有正式交接之前，早早把實際控制權(quán)拿在手里，顧雛軍好多做法，如果不是挪用資金，他的好多做法還是真的借鑒。但是最后挪用資金、牽涉到犯罪了。律師如果在這個期間，代表收

13、購方或者被收購方，不可能完全對你有利，得雙方協(xié)商。如果不同意提前介入，只是正在進行談判階段，也沒有實際的交付，想提前介入也比較困難?！緦W(xué)員：有什么辦法預(yù)防它在過渡期內(nèi)，被收購方通過一些手法，把利潤或者公司的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去？】在這段期間，總價款還沒有決定，在這期間是不會出售的。在這個時候，我們一定要進行盡職調(diào)查，他有披露的義務(wù)，我們也可以取得他的同意，包括銀行貸款等等情況，他應(yīng)該配合我們進行調(diào)查。在調(diào)查結(jié)束之后，一定要詳細，他再去惡意操作就很明顯了，盡職調(diào)查進行完成之前，不能把收購合同完全定下來?！緦W(xué)員：我們通常理解的過渡期，交易合同已經(jīng)簽了，但就是交割這段時間？】這段時間你應(yīng)該入駐了，因此總價款

14、所有權(quán)都定下來了，在這段期間他要進行惡意破壞，就很難挽回損失了。平安并購富通案，損失是238億，是拿不回來了。除了平安兩百多億人民幣扔進去之外，還有被索賠40億歐元。在對當?shù)厥袌霾涣私獾那闆r下貿(mào)然投資，造成它損失了幾百億。上汽并購雙龍，幾億美金白扔了。【學(xué)員：它的原因是什么？】2008年的經(jīng)濟危機起了很大作用，在這之前雙龍債務(wù)很多，達到破產(chǎn)，他的公司員工對于上汽收購雙龍抵觸情緒特別強，進行罷工、抗議。2009年初，申請它破產(chǎn)重組程序。重組成功它就不破產(chǎn)，但是上汽擁有的雙龍權(quán)益18.5億元，遭受20多億人民幣的巨額損失，現(xiàn)在如果破產(chǎn)，各國都一樣，先償還工資、醫(yī)療保險、貸款等等，作為上汽錢打水漂了

15、。宏基收購西門子等等，最后也都是以失敗告終，TCL是真正中國的本土企業(yè)，它在前年收購湯姆遜，報告的沸沸揚揚，TCL除了背上巨額欠款之外，今年3月14日TCL集團，法國商業(yè)法庭判決它賠償2310萬歐元，合人民幣2.11億元。TTE公司就是TCL和湯姆遜公司收購成立的公司，當時他請了咨詢公司，對它的前景做了調(diào)查預(yù)測，咨詢公司跟他明確說，這個公司的技術(shù)太老，當時市場發(fā)展趨勢就是液晶電視，它生產(chǎn)彩管，董事長對咨詢公司的勸告沒有聽進去，他認為法國湯姆生公司在這個行業(yè)里的老大，沒有想到液晶顯示發(fā)展的很快，基本上占到了市場80%，所以接收的時候就注定了他的失敗。TCL在合資公司中占了67%股份，當時我國企業(yè)

16、第一次兼并世界五百強的企業(yè)，按照當時的計劃，年銷售彩電1800萬臺，成為全球最大的彩電供應(yīng)商。湯姆遜是彩電的鼻祖，擁有3.4萬彩電的技術(shù)專利。但是這個董事長就沒有想到這些專利都到期了，有些專利也沒有商業(yè)價值，李東生要獲取核心技術(shù)和國外的銷售網(wǎng)絡(luò)，再加上TCL成熟的管理團隊、低廉的人力成本巨大的國內(nèi)市場，將是一個雙贏的收購，所以他們將有機會成為彩電領(lǐng)域的全球第一，他對于市場技術(shù)發(fā)展，當時液晶顯示已經(jīng)很快擴大的情況下，他仍然這樣認為，說明他對于技術(shù)的開發(fā)、彩電市場發(fā)展方向毫無認識。TTE在歐洲是連連虧損，TCL也停牌了，2007年才扭虧，幾乎把他的優(yōu)良資產(chǎn)都賣了，剩下都是他的夕陽資產(chǎn)，所以他在20

17、07年的時候扭虧為盈。歐洲TTE公司2007年4月申請破產(chǎn)清算，他要投入了好多的安置費，他的運營還是按照國內(nèi)方式運營，他不知道國外的法律程序，很有可能說你是侵占公司財產(chǎn)。他整個投入TTE大概10億歐元，TCL是1981年成立，通過一系列的兼并，成為了中國四大彩電之一，但是李東生實行全球化的戰(zhàn)略，2002年10月以820萬歐元收購德國的施奈德，就一直開始賠。2003年10月宣布并購湯姆遜公司，TCL出資3.19億歐元，他并購太倉促，缺乏必要的審慎，他自己描述的前景很好。但是事與愿違，所有的虧損都是由TCL填補，所以波斯頓咨詢公司對他說，市場的改變會影響交易的成功，所以并購之前公司必須有明確的戰(zhàn)略

18、意圖，會分析市場的走勢和消費趨勢和變化，他們不必并購一家老的公司。李東生仍然把這些巨款打水漂了。TCL在2006年公布的上半年年報時，自己說原因，TCL指出集團在歐洲遭遇滑鐵盧，主要是由于歐洲彩電市場環(huán)境的劇變導(dǎo)致，2005年下半年已經(jīng)顯示了這種趨勢，波斯頓公司也給了他勸告，他仍然是一意孤行。收購失敗的原因，主要是有四個方面：一是并購方在組織文化融合方面的困難；二是對于整個市場的形勢作出了不切實際的高估；三是收購代價太大，四是企業(yè)沒有認真考察收購對象。事后李東生自己也總結(jié)，如果中國企業(yè)選擇并購作為其國際化的方式，關(guān)鍵做好充分的準備，對自身的能力和要推進國際化項目的機會挑戰(zhàn)等外部都要有充分的研究和分析，在作出決定之前一定要心中有數(shù)、量力而行等等。專心-專注-專業(yè)