注會經濟法·十五競爭法律制度

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精選資料 第十五章 競爭法律制度 考試大綱 （十五）競爭法律制度 1．競爭法的一般理論 （1）競爭與競爭法的概念 （2）競爭法立法模式 （3）反不正當競爭法與反壟斷法的關系 2．反不正當競爭法律制度 （1）反不正當競爭法基本理論 （2）仿冒行為及其法律規(guī)制 （3）商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制 （4）虛假宣傳行為及其法律規(guī)制 （5）侵犯商業(yè)秘密行為及其法律規(guī)制 （6）不正當有獎銷售行為及其法律規(guī)制 （7）詆毀商譽行為及其法律規(guī)制 3．反壟斷法律制度 （1）反壟斷法基本理論 （2）反壟斷法實施機制 （3）相關市場及其界定 （4）壟斷協議及其法律規(guī)制 （5）濫用市場支配地位行為及其法律規(guī)制 （6）經營者集中及其法律規(guī)制 （7）濫用行政權力排除、限制競爭及其法律規(guī)制 1 1 1 1 2 2 2 2 2 2 2 2 2 3 3 3 2 第一節(jié) 競爭法的一般理論（略） 第二節(jié) 反不正當競爭法律制度 一、仿冒行為（P520） 1．假冒他人注冊商標的行為 （1）未經注冊商標權利人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或相近似的商標的； （2）銷售明知是假冒注冊商標的商品的； （3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的； （4）給他人注冊商標專用權造成其他損害的。 2．擅自使用知名商品“特有的”名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品“近似的”名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品 【司法解釋1】在“不同地域范圍內”使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其“善意使用”的，不構成不正當競爭行為；因后來的經營活動進入“相同地域范圍”而使其商品來源足以產生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。 【司法解釋2】知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構成不正當競爭行為。 【司法解釋3】由經營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，可以認定為反不正當競爭法規(guī)定的“裝潢”。足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業(yè)關系等特定聯系的，應當認定為“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。 3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品 【司法解釋】具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為上述所稱的“姓名”。（2009年新制度多選題） 4．在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示 【例題1單選題】甲公司將其生產并上市銷售的糖果冠以“大白免”商標，且其字體、圖案與乙公司的注冊商標—“大白兔”非常相似?！按蟀淄谩痹谔枪放浦兄群芨?。根據反不正當競爭法律制度的規(guī)定，下列對甲公司行為定性的表述中，正確的是（ ）。 A．假冒他人的注冊商標 B．擅自使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品 C．擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品 D．在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量做引人誤解的虛假表示 【答案】A 【解析】未經注冊商標權利人許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者“相近似”的商標，屬于假冒他人注冊商標的行為。在本題中，甲公司的行為是在同一種商品上，使用與注冊商標“大白兔”相類似的商標（而不是名稱、包裝或者裝潢）“大白免”，屬于假冒他人注冊商標的行為。 【例題2多選題】甲公司發(fā)現乙公司仿冒其“相國酒”的特有名稱和裝潢，擬訴請法院認定乙公司的行為構成不正當競爭，責令停止侵權并賠償損失。根據反不正當競爭法律制度的規(guī)定，下列關于甲公司應當舉證的事項中，正確的有（ ）。 A．甲公司的“相國酒”在相關市場上具有一定的知名度 B．“相國酒”是甲公司特有的商品名稱，其裝潢具有顯著特征 C．乙公司的“相國酒”名稱和裝潢與甲公司的混同，導致混淆 D．乙公司的仿冒行為給甲公司造成了損害 【答案】ABCD 【解析】擅自使用知名商品“特有的”名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品“近似的”名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，構成仿冒行為。 二、商業(yè)賄賂行為（P521） 1．經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。 2．經營者銷售或者購買商品，可以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。 【解釋】回扣與正當的折扣、傭金的根本區(qū)別在于，折扣和傭金必須如實入賬，而回扣是賬外暗中進行的。 三、虛假宣傳行為（P522～P523） 1．虛假宣傳行為是指經營者利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作方法、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳的行為。 2．廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 【司法解釋1】經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為“引人誤解的虛假宣傳行為”：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。 【司法解釋2】以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。 【例題單選題】根據反不正當競爭法律制度的規(guī)定，經營者的下列行為中，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為的是（ ）。 A．對商品作片面的宣傳或者對比的 B．將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的 C．以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的 D．以明顯的夸張方式宣傳商品，但不足以造成相關公眾誤解的 【答案】D 四、侵犯商業(yè)秘密行為（P523～P524）（2009年新制度多選題） 商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。 1．商業(yè)秘密的特征 （1）秘密性 【司法解釋】不為公眾所知悉，是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成“不為公眾所知悉”：（1）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（2）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；（3）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（5）該信息從其他公開渠道可以獲得；（6）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。 （2）商業(yè)性 （3）保密性 【司法解釋】保密措施，是指權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；（2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（5）簽訂保密協議；（6）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息秘密的其他合理措施。 2．侵犯商業(yè)秘密的行為界定 （1）以偷盜、利誘、脅迫等不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密； （2）披露、使用或者允許他人使用以偷盜、利誘、脅迫等不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密； （3）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密； （4）第三人明知上述行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。 【司法解釋】通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為上述第（1）、（2）項侵犯商業(yè)秘密行為。所謂“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，人民法院不予支持。 【案例】甲公司最新研制的自動煮蛋器已經上市，該公司對相關技術資料采取了嚴格的保密措施。乙公司從市場購得一臺甲公司生產的自動煮蛋器，通過拆解掌握了該產品的技術原理，并組織生產相同的產品。在本題中，乙公司的行為并未侵犯甲公司的商業(yè)秘密。 【例題多選題】下列各項中，可構成《反不正當競爭法》的保護對象的有（ ）。（2009年新制度） A．只限家族內部直系男性親屬知悉的某祖?zhèn)髦嗅t(yī)驗方 B．公司作為商業(yè)秘密保護的某產品結構，但相關公眾很容易通過觀察該公司在市場上銷售的產品而直接獲得 C．某著名連鎖經營快餐店的店堂裝飾、營業(yè)用具樣式、營業(yè)人員服飾等構成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象 D．某著名二人轉演員的藝名 【答案】ACD 【解析】（1）選項A：不公開配方屬于商業(yè)秘密；（2）選項B：根據司法解釋，不構成“不為公眾所知悉”，不屬于商業(yè)秘密；（3）選項C：根據司法解釋，由經營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，可以認定為反不正當競爭法規(guī)定的“裝潢”；（4）選項D：根據司法解釋，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為上述所稱的“姓名”。 五、不正當有獎銷售行為（P524～P525） 1．采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售。 2．利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品。 3．抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。 六、詆毀商譽行為（P525） 1．行為人對詆毀競爭對手的故意 違法經營者捏造、散布虛偽事實，對競爭對手商譽進行詆毀的行為并非出于言行不慎，而是故意為之，目的在于削弱對手的競爭能力。 2．詆毀行為的客體是競爭者的商業(yè)信譽和商品聲譽 經營者只對競爭對手個人名譽進行攻擊，不涉及商譽的，則屬一般的人身權侵害行為。詆毀與自己毫無競爭關系的非同業(yè)競爭者的商譽，也不構成此項不正當競爭行為。 3．行為人采取了捏造、散布虛假事實的手段 如果經營者散布的對競爭對手不利的事實客觀存在，則不構成此項不正當競爭行為。 第三節(jié) 反壟斷法律制度 【解釋1】（1）境內經濟活動中的壟斷行為，適用《反壟斷法》；（2）境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用《反壟斷法》。 【解釋2】《反壟斷法》主要對以“經營者”為行為主體的下列壟斷行為予以規(guī)制：（1）經營者達成壟斷協議；（2）經營者濫用市場支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。此外，《反壟斷法》設專章規(guī)定“禁止濫用行政權力排除、限制競爭行為”。 【解釋3】（P527）適用除外：（1）經營者依法行使知識產權的行為，不適用《反壟斷法》；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，不可排除《反壟斷法》的適用；（2）《反壟斷法》對農業(yè)生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為排除適用。 【解釋4】（2011年調整）反壟斷執(zhí)法機構：（1）國家工商局負責壟斷協議，濫用市場支配地位，濫用行政權力排除、限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作；（2）國家發(fā)改委負責依法查處價格壟斷行為；（3）商務部負責經營者集中行為的反壟斷審查工作。 一、壟斷協議 【解釋1】壟斷協議，也稱限制競爭協議、聯合限制競爭行為，是指兩個或兩個以上經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。 【解釋2】（2011年新增）根據2010年12月發(fā)布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規(guī)定》，認定“其他協同行為”，應當考慮下列因素：（1）經營者的市場行為是否具有一致性；（2）經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流；（3）經營者能否對一致行為作出合理的解釋。此外，認定其他協同行為，還應當考慮相關市場的結構情況、競爭狀況、市場變化情況、行業(yè)情況等。 【解釋3】根據參與壟斷協議的經營者之間是否具有競爭關系，一般將壟斷協議分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。橫向壟斷協議是具有競爭關系的經營者達成的聯合限制競爭行為；縱向壟斷協議是指同一產業(yè)中處于不同市場環(huán)節(jié)而具有買賣關系的企業(yè)通過共謀達成的聯合限制競爭行為，如生產商與銷售商之間關于限制轉售價格的協議。 【解釋4】（2011年新增）從我國執(zhí)法體制的角度，壟斷協議還可分為價格壟斷協議和非價格壟斷協議。國家發(fā)改委于2010年12月發(fā)布的《反價格壟斷規(guī)定》對價格壟斷協議進行了界定，即指在價格方面排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。除價格壟斷協議以外的其他壟斷協議為非價格壟斷協議。價格壟斷協議由國家發(fā)改委依法查處，非價格壟斷協議則由國家工商局依法查處。 1．《反壟斷法》禁止的橫向壟斷協議（P533） （1）固定或者變更商品價格； （2）限制商品的生產數量或者銷售數量； （3）分割銷售市場或者原材料采購市場； （4）限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品； （5）聯合抵制交易； （6）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協議。 【解釋1】（2011年新增）實踐中，固定或者變更商品價格的協議的表現形式多樣。最簡單、最基本的方式如經營者之間通過協議統(tǒng)一確定、維持商品的價格，或統(tǒng)一提高商品價格。也有的表現為非絕對地限制經營者的定價自由，而是對經營者定價過程設定統(tǒng)一的限制條件，從而實現固定價格、限制競爭的目的。根據《反價格壟斷規(guī)定》，上述限制條件主要包括：（1）固定或者變更價格變動幅度；（2）固定或者變更對價格有影響的手續(xù)費、折扣或者其他費用；（3）使用約定的價格作為與第三方交易的基礎；（4）約定采用據以計算價格的標準公式；（5）約定未經參加協議的其他經營者同意不得變更價格等。 【解釋2】（2011年新增）限制數量的壟斷協議包括限制商品生產數量和限制商品銷售數量兩種形式。根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規(guī)定》，具有競爭關系的經營者不得就限制商品的生產數量或者銷售數量達成下列壟斷協議：（1）以限制產量、固定產量、停止生產等方式限制商品的生產數量或者限制商品特定品種、型號的生產數量；（2）以拒絕供貨、限制商品投放量等方式限制商品的銷售數量或者限制商品特定品種、型號的銷售數量。 【解釋3】（2011年新增）《反壟斷法》將分割市場的壟斷協議區(qū)分為分割銷售市場的協議和分割原材料采購市場的協議?！豆ど绦姓芾頇C關禁止壟斷協議行為的規(guī)定》禁止具有競爭關系的經營者就分割銷售市場或者原材料采購市場達成下列壟斷協議：（1）劃分商品銷售地域、銷售對象或者銷售商品的種類、數量；（2）劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的采購區(qū)域、種類、數量；（3）劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的供應商。 2．《反壟斷法》禁止的縱向壟斷協議（P535） （1）固定向第三人轉售商品的價格； （2）限定向第三人轉售商品的最低價格； （3）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協議。 【例題1單選題】根據反壟斷法律制度的規(guī)定，下列各項中，屬于法律禁止的縱向壟斷協議的是（ ）。 A．限制開發(fā)新技術、新產品 B．限制商品的生產數量或者銷售數量 C．限制購買新技術、新設備 D．限定向第三人轉售商品的最低價格 【答案】D 【解析】選項ABC屬于法律禁止的橫向壟斷協議。 【例題2多選題】根據反壟斷法律制度的規(guī)定，下列各項中，屬于法律禁止的壟斷協議的有（ ）。 A．經營者之間達成協議，固定或者變更價格變動幅度 B．經營者之間達成協議，使用約定的價格作為與第三方交易的基礎 C．經營者之間達成協議，以限制產量、固定產量、停止生產等方式限制商品的生產數量 D．經營者之間達成協議，以拒絕供貨、限制商品投放量等方式限制商品的銷售數量 【答案】ABCD 【解析】（1）選項AB：屬于法律禁止的“固定或者變更商品價格”的壟斷協議；（2）選項CD：屬于法律禁止的“限制數量”的壟斷協議。 3．可被《反壟斷法》豁免的壟斷協議類型（P536）（2009年新制度多選題） （1）為改進技術、研究開發(fā)新產品的； （2）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的； （3）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的； （4）為實現節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的； （5）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的； （6）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的； （7）法律和國務院規(guī)定的其他情形。 【解釋】對于上述第（1）至第（5）項壟斷協議的豁免，《反壟斷法》要求經營者應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。 【例題多選題】根據反壟斷法律制度的規(guī)定，對于特定種類的可豁免壟斷協議，經營者應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。下列各項中，屬于上述特定種類的可豁免壟斷協議的（ ）。（2009年新制度） A．為改進技術、研究開發(fā)新產品的壟斷協議 B．為實現節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的壟斷協議 C．為提高中小經營者經營效率、增強中小經營者競爭力的壟斷協議 D．為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的壟斷協議 【答案】ABC 4．對行業(yè)協會組織實施壟斷協議的規(guī)制（P537）（2011年新增） 根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規(guī)定》，法律禁止的行業(yè)協會組織本行業(yè)經營者從事壟斷協議的行為具體包括： （1）制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內容的行業(yè)協會章程、規(guī)則、決定、通知、標準等； （2）召集、組織或者推動本行業(yè)的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議、決議、紀要、備忘錄等。 5．法律責任（P537） （1）民事責任 經營者因達成并實施壟斷協議給他人造成損失的，依法承擔民事責任。 （2）行政責任 ①經營者違反《反壟斷法》的規(guī)定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1％～10％的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50萬元以下的罰款。 ②行業(yè)協會違反《反壟斷法》的規(guī)定，組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執(zhí)法機構可以處50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。 6．寬恕制度（P537）（2011年新增） 所謂寬恕制度是指，參與壟斷協議的經營者主動向反壟斷執(zhí)法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執(zhí)法機構可以對其寬大處理，酌情減輕或者免除其處罰。在寬恕制度的具體適用中，主要有兩個具體問題： （1）“重要證據”的界定 向執(zhí)法機構提供有關壟斷協議的重要證據，是參與壟斷協議經營者獲得寬大處理的必要條件。《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規(guī)定》和《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》對寬恕制度進行了細化。所謂“重要證據，應當是能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據，包括參與壟斷協議的經營者、涉及的產品范圍、達成協議的內容和方式、協議的具體實施情況等。而國家發(fā)改委于2010年12月發(fā)布的《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》中關于寬恕制度的規(guī)定則將“重要證據”界定為對政府價格主管部門認定價格壟斷協議具有關鍵作用的證據，并未把對啟動調查具有關鍵性作用的證據列入。由此可見，執(zhí)法機構查處價格壟斷協議時，其對寬恕制度中重要證據的認定標準要比查處非價格壟斷協議時嚴格。 （2）區(qū)分情況減免處罰的具體規(guī)則 根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規(guī)定》，對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面主動配合調查的經營者，免除處罰；對主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的其他經營者，酌情減輕處罰；對壟斷協議的組織者，不適用寬恕的規(guī)定。 《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》中關于價格壟斷協議執(zhí)法中寬恕制度的適用則有更為具體的規(guī)定：第一個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以免除處罰；第二個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以按照不低于50％的幅度減輕處罰；其他主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以按照不高于50％的幅度減輕處罰。 第三節(jié)　反壟斷法律制度 二、濫用市場支配地位 【解釋1】《反壟斷法》對經營者合法取得的市場支配地位（包括壟斷地位）并不視為非法，而對于具有市場支配地位的經營者“濫用”其市場支配地位的行為則嚴加規(guī)制。 【解釋2】濫用市場支配地位行為可分為兩個基本類型，即排他性濫用和剝削性濫用。排他性濫用是指尋求損害競爭者的競爭地位，或者從根本上將它們排除出市場的行為，主要表現形式包括掠奪定價、搭售、價格歧視和拒絕交易等。剝削性濫用是指具有市場支配地位的經營者憑借其市場支配地位對交易對方進行剝削的行為，實踐中主要表現為不公平定價行為。 1．市場支配地位的推定標準（P540） （1）一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2的，即可推定為具有市場支配地位。 （2）對于多個經營者可能共同擁有市場支配地位的情況，兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到2/3的，或三個經營者在相關市場的市場份額合計達到3/4的，這些經營者被推定為共同占有市場支配地位。同時，對于多個經營者被推定為共同占有市場支配地位時，其中有的經營者市場份額不足10％的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。 【解釋】由于市場份額不是認定市場支配地位的唯一的和絕對的標準，因此，被推定具有市場支配地位的經營者，如有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。 【例題多選題】根據反壟斷法律制度的規(guī)定，下列關于市場支配地位推定的表述中，正確的有（ ）。 A．甲公司在相關市場的市場份額達到51％，即可推定甲公司具有市場支配地位 B．甲公司、乙公司在相關市場的市場份額合計達到68％，其中乙公司的市場份額為12％，則甲公司和乙公司被推定為共同占有市場支配地位 C．甲公司、乙公司和丙公司在相關市場的市場份額合計達到78％，其中乙公司的市場份額為15％，丙公司的市場份額為8％，則丙公司不應被推定為具有市場支配地位 D．甲公司、乙公司和丙公司在相關市場的市場份額合計達到78％，其中乙公司的市場份額為15％，丙公司的市場份額為11％，則甲公司、乙公司和丙公司被推定為共同占有市場支配地位 【答案】ABCD 2．《反壟斷法》禁止的濫用市場支配地位行為（P540～P541）（2009年單選題） （1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品； （2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品； （3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易； （4）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易； （5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件； （6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇； （7）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。 【解釋1】第1條的關鍵詞是“不公平”，第2～6條的關鍵詞是“沒有正當理由”。 【解釋2】（2011年新增）根據《反價格壟斷規(guī)定》，認定“不公平的高價”和“不公平的低價”，應當考慮下列因素：（1）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經營者銷售或者購買同種商品的價格；（2）在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；（3）銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；（4）需要考慮的其他相關因素。 【解釋3】（2011年新增）當具有正當理由時，以低于成本的價格銷售商品行為不違法。根據《反價格壟斷規(guī)定》，因下列情形而進行的低于成本價格銷售均為正當：（1）降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、有效期限即將到期的商品和積壓商品的；（2）因清償債務、轉產、歇業(yè)降價銷售商品的；（3）為推廣新產品進行促銷的；（4）能夠證明行為具有正當性的其他理由。 【解釋4】（2011年新增）限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的行為，也稱強制交易行為。實踐中，強制交易還可表現為具有市場支配地位的經營者限定交易相對人不得與其競爭對手進行交易。 【解釋5】（2011年新增）只有經營者無正當理由實施強制交易時才為非法。根據《反價格壟斷規(guī)定》，強制交易的“正當理由”包括：（1）為了保證產品質量和安全的；（2）為了維護品牌形象或者提高服務水平的；（3）能夠顯著降低成本、提高效率，并且能夠使消費者分享由此產生的利益的；（4）能夠證明行為具有正當性的其他理由。 【例題1單選題】根據《反壟斷法》的規(guī)定，對于經營者從事的下列濫用市場支配地位的行為，反壟斷執(zhí)法機構進行違法性認定時，無需考慮其行為是否有正當理由的是（ ）。（2009年新制度） A．以不公平的高價銷售商品 B．拒絕與交易相對人進行交易 C．限定交易相對人只能與其進行交易 D．搭售商品 【答案】A 【例題2多選題】根據反壟斷法律制度的規(guī)定，以低于成本的價格銷售商品的下列情形中，不屬于違法行為的有（ ）。 A．降價處理鮮活商品 B．因清償債務降價銷售商品 C．因轉產降價銷售商品 D．為推廣新產品進行促銷的 【答案】ABCD 3．法律責任（P542） （1）民事責任 經營者因實施濫用市場支配地位行為給他人造成損失的，依法承擔民事責任。 （2）行政責任 濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1％～10％的罰款。 三、經營者集中 【解釋1】經營者集中，是指經營者之間通過合并、取得股份或者資產、委托經營或聯營以及人事兼任等方式形成的控制與被控制狀態(tài)。 【解釋2】根據參與集中的經營者在產業(yè)中的位置和相互關系，可將經營者集中分為橫向集中、縱向集中和混合集中。 【解釋3】經營者集中的經濟效果的兩面性，決定了《反壟斷法》對它的規(guī)制在于“控制”，而不在于“禁止”，這種控制制度體現為經營者集中申報制度。所謂強制的事前申報，是指法律要求當事人在實施集中前必須事先向反壟斷法執(zhí)法機構申報，待執(zhí)法機構審查批準后才可實施集中的制度。 1．申報標準（P544） 經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向商務部申報，未申報的不得實施集中： （1）參與集中的所有經營者上一會計年度在“全球范圍內”的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在“中國境內”的營業(yè)額均超過4億元人民幣； （2）參與集中的所有經營者上一會計年度在“中國境內”的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在“中國境內”的營業(yè)額均超過4億元人民幣。 【解釋1】（2010年新增）根據商務部2009年11月發(fā)布的《經營者集中申報辦法》，上述申報標準中所稱“營業(yè)額”，包括相關經營者上一會計年度內銷售產品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及其附加；“在中國境內”是指經營者提供產品或服務的買方所在地在中國境內。 【解釋2】（2010年新增）參與集中的單個經營者的營業(yè)額應當為下述經營者的營業(yè)額總和：（1）該單個經營者；（2）第（1）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（3）直接或間接控制第（1）項所指經營者的其他經營者；（4）第（3）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（5）第（1）至（4）項所指經營者中兩個或兩個以上經營者共同控制的其他經營者。參與集中的單個經營者的營業(yè)額不包括上述（1）至（5）項所列經營者之間發(fā)生的營業(yè)額。 【解釋3】（2010年新增）如果參與集中的單個經營者之間或者參與集中的單個經營者和未參與集中的經營者之間有共同控制的其他經營者，參與集中的單個經營者的營業(yè)額應當包括被共同控制的經營者與第三方經營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計算一次。如果參與集中的單個經營者之間有共同控制的其他經營者，則參與集中的所有經營者的合計營業(yè)額不應包括被共同控制的經營者與任何一個共同控制他的參與集中的經營者，或與后者有控制關系的經營者之間發(fā)生的營業(yè)額。 【解釋4】（2010年新增）在一項經營者集中包括收購一個或多個經營者的一部分時：（1）對于賣方而言，只計算集中涉及部分的營業(yè)額；（2）相同經營者之間在2年內多次實施的未達到申報標準的經營者集中，應當視為一次集中交易，集中發(fā)生時間從最后一次交易算起，該經營者集中的營業(yè)額應當將多次交易合并計算。所謂“2年內”是指從第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易簽訂協議之日止的期間。 【例題1單選題】根據反壟斷法律制度的規(guī)定，下列各項中，經營者應當事先向商務部申報的是（ ）。 A．參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過50億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣 B．參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過2億元人民幣 C．參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過2億元人民幣 D．參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣 【答案】D 【例題2單選題】甲公司擬與乙公司合并（經營者集中），丙公司為甲公司直接控制的公司，丁公司為間接控制甲公司的公司。在確定甲公司的營業(yè)額時，根據反壟斷法律制度的規(guī)定，下列表述中，不正確的是（ ）。 A．丙公司的營業(yè)額應計入甲公司的營業(yè)額 B．丁公司的營業(yè)額應計入甲公司的營業(yè)額 C．丙公司和丁公司共同控制的戊公司的營業(yè)額應計入甲公司的營業(yè)額 D．丙公司和丁公司之間發(fā)生的營業(yè)額應計入甲公司的營業(yè)額 【答案】D 【解析】參與集中的單個經營者的營業(yè)額應當為下述經營者的營業(yè)額總和：（1）該單個經營者；（2）第（1）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者（選項A）；（3）直接或間接控制第（1）項所指經營者的其他經營者（選項B）；（4）第（3）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（5）第（1）至（4）項所指經營者中兩個或兩個以上經營者共同控制的其他經營者（選項C）。參與集中的單個經營者的營業(yè)額不包括上述（1）至（5）項所列經營者之間發(fā)生的營業(yè)額（選項D）。 【例題3多選題】甲公司擬與乙公司合并（經營者集中），丙公司為甲公司和乙公司共同控制的公司。在確定營業(yè)額時，根據反壟斷法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的有（ ）。 A．丙公司與第三方丁公司之間的營業(yè)額應計入甲公司或者乙公司的營業(yè)額，該營業(yè)額只計算一次 B．在計算甲公司與乙公司的合計營業(yè)額時，甲公司與丙公司之間發(fā)生的營業(yè)額應計入 C．在計算甲公司與乙公司的合計營業(yè)額時，乙公司與丙公司之間發(fā)生的營業(yè)額應計入 D．在計算甲公司與乙公司的合計營業(yè)額時，甲公司與丙公司之間發(fā)生的營業(yè)額以及乙公司與丙公司之間發(fā)生的營業(yè)額均不計入 【答案】AD 【解析】（1）選項A：如果參與集中的單個經營者之間或者參與集中的單個經營者和未參與集中的經營者之間有共同控制的其他經營者，參與集中的單個經營者的營業(yè)額應當包括被共同控制的經營者與第三方經營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計算一次；（2）選項BCD：如果參與集中的單個經營者之間有共同控制的其他經營者，則參與集中的所有經營者的合計營業(yè)額不應包括被共同控制的經營者與任何一個共同控制他的參與集中的經營者之間發(fā)生的營業(yè)額。 2．豁免條件（P545） 經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報： （1）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者50％以上有表決權的股份或者資產的； （2）參與集中的每個經營者50％以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。 【解釋】由于這些企業(yè)在集中之前本來就已經具有控制與被控制關系，集中不會產生或加強其市場支配地位。 3．經營者集中的審查程序（P545～P546） （1）初步審查 反壟斷執(zhí)法機構應當自收到經營者提交的符合規(guī)定的文件、資料之日起30日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者。反壟斷執(zhí)法機構作出決定前，經營者不得實施集中。反壟斷執(zhí)法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。 （2）第二階段審查 第二階段審查應當自執(zhí)法機構作出實施進一步審查決定之日起90日內完畢，并作出是否禁止經營者集中的決定，書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。審查期間，經營者不得實施集中。反壟斷執(zhí)法機構逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。 4．抗辯制度（P546）（2011年新增） 經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。 5．經營者集中附加限制性條件（P546）（2011年新增） 經營者集中附加限制性條件，也稱經營者集中的救濟措施，是指在經營者集中反壟斷審查中，為了消除集中對競爭造成的不利影響，由參與集中的經營者向執(zhí)法機構提出消除不利影響的解決辦法，執(zhí)法機構附條件許可該項集中的制度。 根據2009年11月商務部發(fā)布的《經營者集中審查辦法》，限制性條件包括如下幾類： （1）剝離參與集中的經營者的部分資產或業(yè)務等結構性條件； （2）參與集中的經營者開放其網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或其他知識產權）、終止排他性協議等行為性條件； （3）結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。 6．經營者集中的外資并購國家安全審查（P547）（2011年新增） 對于外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依法進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。 7．法律責任（P547） 經營者違反《反壟斷法》規(guī)定實施集中的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。 【相關鏈接1】經營者違反《反壟斷法》的規(guī)定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1％～10％的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50萬元以下的罰款。 【相關鏈接2】行業(yè)協會違反《反壟斷法》的規(guī)定，組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執(zhí)法機構可以處50萬以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。 【相關鏈接3】濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1％～10％的罰款。 四、行政性壟斷（2010年多選題） 1．反壟斷法禁止的濫用行政權力排除、限制競爭的行為（P548～P549） （1）強制交易 2010年12月發(fā)布的《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規(guī)定》明確禁止行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織“以明確要求、暗示或者拒絕、拖延行政許可以及重復檢查等方式限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品或者限定他人正常的經營活動”。（2011年新增） （2）地區(qū)封鎖（2011年調整） ①對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格； ②對外地商品執(zhí)行與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，阻礙、限制外地商品進入本地市場； ③采取專門針對外地商品的行政許可，或者對外地商品實施行政許可時采取不同的許可條件、程序、期限等，阻礙、限制外地商品進入本地市場； ④設置關卡或者采取其他手段，阻礙、限制外地商品進入本地市場或者本地商品運往外地市場； ⑤妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。 （3）排斥或限制外地經營者參加本地招標投標 對外地投標者設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等。 （4）排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構 （5）強制經營者從事壟斷行為（2011年調整） 強制經營者從事壟斷行為，是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者達成、實施排除、限制競爭的壟斷協議，或者強制具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位的行為，或者強制經營者實施違法經營者集中等。 此外，國家工商總局發(fā)布的《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》以及《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規(guī)定》明確規(guī)定，經營者不得以行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織的行政限定、行政授權等為由，實施壟斷行為。 （6）抽象行政性壟斷行為（2011年調整） 抽象行政性壟斷行為，是指行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定的行為，其具體形式包括決定、公告、通告、通知、意見、會議紀要等。與具體行政行為只針對特定主體和特定事項不同，抽象行政行為則是行政機關針對不特定對象發(fā)布的能反復適用的行政規(guī)范性文件，具有一定的“普適性”，因此，抽象行政性壟斷行為比具體行政性壟斷行為的危害更大。 此外，經營者以依據行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織制定、發(fā)布的行政規(guī)定為由實施壟斷行為，亦屬違法。 【案例】某縣政府發(fā)布2010年1號文件，規(guī)定自2010年1月1日起禁止任何外地啤酒以任何形式在本地銷售，否則罰款100萬元。該縣政府以行政規(guī)范性文件的形式排除、限制競爭，屬于抽象行政性壟斷行為。2010年4月1日，該縣工商行政管理局對違反1號文件的外地甲企業(yè)處以100萬元的罰款，該行為則屬于具體行政行為。 【例題多選題】下列行為中，屬于《反壟斷法》所禁止的壟斷行為的有（ ）。（2010年） A．某藥品生產企業(yè)因擁有一項治療心血管疾病的藥品專利，占據了相關市場95％的份額 B．年銷售額在1億元以上的藥品零售企業(yè)之間達成聯盟協議，共同要求藥品生產企業(yè)按統(tǒng)一的優(yōu)惠價格向聯盟內的企業(yè)供應藥品，聯盟內的企業(yè)按統(tǒng)一的零售價向消費者銷售藥品 C．某市政府在與某國有醫(yī)藥企業(yè)簽訂的戰(zhàn)略合作協議中承諾，該國有醫(yī)藥企業(yè)在本市醫(yī)療機構藥品招標中享有優(yōu)先中標機會 D．某省政府招標辦公室發(fā)布文件稱：凡不在本省納稅的企業(yè)，一律不得參與本省的招投標活動 【答案】BCD 【解析】（1）選項A：《反壟斷法》對經營者合法取得的市場支配地位（包括壟斷地位）并不視為非法，法律所禁止的是當事人濫用其壟斷地位“排除或者限制競爭的行為”；（2）選項B：屬于法律禁止的壟斷協議；（3）選項CD：屬于行政性壟斷行為。 2．法律責任（P549）（2010年單選題） 行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。 【例題單選題】根據反壟斷法律制度的規(guī)定，行政機關濫用行政權力，實施限制競爭行為的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，反壟斷執(zhí)法機構可以采取的處理措施是（ ）。（2010年） A．責令行為人改正違法行為 B．對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分 C．對行為人處以罰款 D．向有關上級機關提出依法處理的建議 【答案】D  THANKS !!! 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