數(shù)字圖書館工程中的知識產(chǎn)權(quán)問題略論.doc

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數(shù)字圖書館的版權(quán)問題 天馬行空官方博客：http://t.qq.com/tmxk_docin ；QQ:1318241189；QQ群：175569632 一、 數(shù)字圖書館的主體性質(zhì) 1、 數(shù)字圖書館的概念 2、 數(shù)字圖書館的性質(zhì)--公益與收費兼于一身的ISP 1） 傳統(tǒng)圖書館的特性 傳統(tǒng)圖書館一般應(yīng)是公益服務(wù)機構(gòu)，在現(xiàn)行著作權(quán)制度中，要保障圖書館實現(xiàn)這種使命，必須依靠國家對其的投資。1997年美國圖書館聯(lián)合會的58.000位成員，代表他們所服務(wù)的無數(shù)美國民眾，請求國會延續(xù)圖書館聯(lián)邦基金，簡化并以技術(shù)和拓展新領(lǐng)域為焦點支持圖書館事業(yè)。第104屆國會為圖書館服務(wù)和技術(shù)法案撥款15億美金，大部分基金用來聯(lián)結(jié)更多的圖書館進入互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，更好地讓公眾獲得盡可能多的信息 資料取自 American Library Association Office for Information Technology Policy因特網(wǎng)網(wǎng)址為http://www.ala.org/oitp/copyright.html ; 。目前，圖書館的生存還必須依賴于國家的支持，它的公益形象還沒有改變。 另一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也為圖書館扮演一個使作品增值的角色提供了條件。網(wǎng)上有大量的極具潛在價值的但尚未出版的信息，各種各樣的學術(shù)論壇、大學教師創(chuàng)辦的電子雜志和新聞稿、教學大綱載于因特網(wǎng)上，有誰能比圖書館人員更好地找到被輸入網(wǎng)上的這些信息并加以編輯整理呢? 而誰又能比圖書館能更為便利地指導學者為教學研究而合理使用他人作品呢?長久以來，最好的編輯加工者一直是出版商，而現(xiàn)在看來，圖書館管理員可能從事大量有價值的編輯工作，并提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。 圖書館如何實現(xiàn)向讀者準確提供電子信息的合理使用，又界定出那些必經(jīng)獲得許可使用作品的范圍，以確立付酬的數(shù)量，這是一項非常艱巨的任務(wù)。為做出著作權(quán)使用費用的許可決定，圖書館將不得不準確研究讀者會從何人何處獲取作品許可，他們怎樣使用被許可的信息以及使用頻度有多高。事實上，大學圖書館已經(jīng)進行了這樣的工作。有學者提出： 圖書館可能會開始從讀者基礎(chǔ)(user-based)向市場基礎(chǔ)(Market-based)移動的實踐, 這是一個能夠節(jié)約大量時間、中間載體(third tier journals)和一些原始載體（first tier ones）戰(zhàn)略，對于那些尚未被認識的以至還不能為出版商投資將其投向市場的作品來說，這一戰(zhàn)略為圖書館花錢購買使用權(quán)，再對作品加以編輯整理提供充分依據(jù)。這樣一個戰(zhàn)略會導致學術(shù)作品傳播的新模式——電子預印件（electronic preprints ）的擴展(extensive deployment)，并且可以相信只有較好的作品才能獲得出版者現(xiàn)今所提供的增值服務(wù)，這樣的選擇機會將圖書館推上有權(quán)力的位置 Ann Okerson文，The Current National Copyright Debate, Its Relationship to the work of Collections Managers，Access, Resource Sharing and Collection Development,1996年。Ann Okerson先生是美國華盛頓特區(qū)科學與學術(shù)出版社主任。 。 這一段話將未來圖書館人員描述為版權(quán)財產(chǎn)的管理者。 然而，圖書館如果在對社會的基本貢獻以外還為出版物提供市場價值是否會改變圖書館的職業(yè)原則？ 一旦超出公益服務(wù)的范圍，圖書館就將與一般的信息經(jīng)營者一樣，她的生存也就完全取決于市場了。 2）ISP的特性 從服務(wù)的內(nèi)容上看IAP有點像電話公司的身份。做為電話公司的角色，不會涉及太多的著作權(quán)問題，這就象某人使用電話將他人作品傳真給另一方，如果發(fā)生侵權(quán)，電話公司是不會承擔侵權(quán)責任的，盡管電話公司有得知他人通話的可能性，實踐中，除國家安全外，電話公司是不會去主動監(jiān)控用戶的這種活動。用戶的通信自由和通訊隱私受法律保護。所以，從這一點來看，僅起連接作用的IAP既不屬于作品的創(chuàng)作者也不屬于傳品的傳播者，而作為“公共通道” （common carrier），似乎也不應(yīng)承擔著作權(quán)侵權(quán)責任。 ICP實際是網(wǎng)上信息的創(chuàng)作者、發(fā)行者或傳播者。 ICP可以將自己的作品或他人的作品上網(wǎng)，也可以將他人的作品匯編在一起上網(wǎng)，數(shù)據(jù)庫和多媒體是ICP最普遍的提供服務(wù)方式。如果將自己的作品上網(wǎng)，ICP可歸入作者行列，如果是將他人作品上網(wǎng)，ICP當屬作品傳播者行列，不論ICP提供何種服務(wù)，都沒有跳出現(xiàn)行著作權(quán)法主體的范圍。 實踐當中，ICP的主體認定帶來的問題不在其作者身份上，而在于作為作品的傳播者的身份上。ICP作為傳播者有可能涉及到廣義鄰接權(quán)主體 鄰接權(quán)通常是指表演者權(quán)、錄制者權(quán)、播放者權(quán)，這三種權(quán)利均屬于作品出版者權(quán)，而從對作品傳播者的權(quán)利來看，出版社的權(quán)利與鄰接權(quán)相似，從廣義上看，他們都屬于鄰接權(quán)性質(zhì)。參見張平著《知識產(chǎn)權(quán)法詳論》，北京大學出版社，1994年7月第1版，P368。 的每一類。 通過因特網(wǎng)進行電子傳輸可以完成傳統(tǒng)的發(fā)行行為，而在終端機閱讀信息時也可以同時完成復制行為，網(wǎng)絡(luò)上的計算機被認為是全球印刷機，從這一角度看ICP完全就是一個電子出版商；以數(shù)字方式點對面的傳播他人作品，可視為廣播，而網(wǎng)絡(luò)電視、網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場實況轉(zhuǎn)播幾乎是地道播放行為；多媒體技術(shù)制作或編輯是對表演藝術(shù)家理想的錄制形式，多媒體作品的表演者和作者之間的關(guān)系將由表演者權(quán)利做一般原則調(diào)整；盡管在因特網(wǎng)上不存在有形的復制品，作品也都以非有形物的形式──電子形式進行銷售，保存在計算機內(nèi)存或軟盤上的信息與附載在磁帶和光盤上別無二致，ICP在對作品進行播放的同時就已完成了相當于錄制者的工作。 數(shù)字圖書館在相當大的程度上將扮演ICP的角色，同時不可避免的也會成為IAP，她將扮演著作權(quán)法涉及到的所有主體――作品的創(chuàng)作者、作品的傳播者和作品的使用者。在數(shù)字圖書館開發(fā)前期，數(shù)字圖書館多為作品的使用者，開發(fā)后期成為圖書館各類數(shù)據(jù)庫的權(quán)利人，在數(shù)字圖書館運行時又作為作品的傳播者。 二、 國際公約及有關(guān)國家的法律規(guī)定 1、 伯爾尼公約 2、 世界版權(quán)公約 3、 T RIPS協(xié)定 4、 版權(quán)條約 5、 三、 信息收集的版權(quán)許可問題 數(shù)字圖書館的任務(wù)是以提供內(nèi)容服務(wù)為主,其核心是建設(shè)各種各樣的資源庫,這些資源庫的建設(shè)必然要對享有著作權(quán)的作品進行收集、加工與整理，所以首先涉及到將作品數(shù)字化時的“大量權(quán)利許可問題”。盡管數(shù)字化權(quán)在著作權(quán)法中沒有明確規(guī)定為作者的權(quán)利之一，但是，將作品制作成電子版本，毫無疑問是對作品進行再一次復制使用。對已發(fā)表的作品進行數(shù)字化，會涉及到署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬的權(quán)利；對于未發(fā)表的作品，除上述這些權(quán)利外還會涉及到發(fā)表權(quán)，各類信息的采集都會涉及到的作品的著作權(quán)權(quán)處理(包括國內(nèi)許可與國外許可)。即使對進入共有領(lǐng)域作品的采集也會涉及到作品的人身權(quán)。 圖書館的利害關(guān)系在數(shù)字化著作權(quán)的討論中從一開始就有爭議。作為人類知識記錄的受托管理人，圖書館必需充分利用技術(shù)手段保存和提供人類文化、科研、學術(shù)成果，在保護國家資源、民族文化方面，圖書館起到不可替代的作用。然而，就目前各國著作權(quán)法對圖書館使用作品的規(guī)定來看是不利于圖書館在數(shù)字化環(huán)境生存的。 中國著作權(quán)法規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或保存版本的需要，復制本館收藏的作品”屬于合理使用，但限于為館藏需要的復制，數(shù)量受到嚴格限制，并且只允許復制本館收藏的作品，法定許可的情況也不包括圖書館，所以，圖書館要將作品數(shù)字化，已超出合理使用的范圍。 美國版權(quán)法對圖書館復制的免責規(guī)定是“1）復制、發(fā)行不能有任何直接和間接商業(yè)利益；2）圖書館藏書必須向公眾或不僅向與該館有關(guān)系的人員，而且向在某一專業(yè)領(lǐng)域從事研究的其它人開放；3）作品的復制發(fā)行必須有版權(quán)標記”。在1995年美國的NII白皮書中也指出：圖書館復制發(fā)行版權(quán)作品而不承擔侵權(quán)責任的情況包括：1）存檔復制，包括一般復制手段的復制以及“用縮微膠卷或靜電復印過程制作手稿的照相復制件，但不可以在信息系統(tǒng)中用機讀語言復制作品”。顯然，這種免責不包括以電子或數(shù)字形式保存作品?！?）替換復制，為了代替損壞、惡化、丟失或被盜的復制件或錄音制品，可以以保真本形式復制，但不允許以數(shù)字形式復制已發(fā)表作品（至少在已發(fā)表作品的原始復制件不是數(shù)字形式時）；3）文章摘錄、用于學術(shù)目的的絕版復制，但都必須標明版權(quán)警告；4）館際互借，允許少量復制進行館際互借，但禁止復制數(shù)量大到至于取代對作品的預定或購買的行為?！痹诮忉屓绾我浴敖琛睘槟康亩M行的不是屬于足以構(gòu)成對作品預訂或購買而取代的大量復制時，引用了美國版權(quán)作品新技術(shù)應(yīng)用委員會(CONTU)的準則，即：圖書館對最近五年任何期刊中的文章每年只可以“借”不超過五份的復制品。盡管這一準則不能按部就搬地擴展到“借閱”電子出版物上去，然而，很明顯，也不允許以數(shù)字形式對作品進行沒有限制的復制 參見美國《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書，國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導小組辦公室組織編譯《國外信息化政策法規(guī)選編》，計算機世界報社出版，1997年9月。 。 德國著作權(quán)法允許為了個人學術(shù)、記錄等目的自己復制作品或讓他人復制，但對圖書館使用自備的復印機復印享有著作權(quán)的作品時時，著作權(quán)人有向圖書館獲得報酬的權(quán)利。 參見德國著作權(quán)法第53、54條。沈仁干主編，著作權(quán)法實用大全。 日本著作權(quán)法第31條對圖書館的復制規(guī)定了相當嚴格的條件，對圖書館提供給使用者的復印服務(wù)、資料保存以及館際互借的也都有許多限制。 伯爾尼公約沒有對圖書館復制作明確規(guī)定，但是根據(jù)該公約第九條第2款規(guī)定，許多國家的著作權(quán)法都設(shè)立了有關(guān)圖書館復制的詳細限制，而從這些規(guī)定看，盡管沒有預見到利用通訊網(wǎng)絡(luò)的傳播和復制的問題，但比照傳統(tǒng)復制的有關(guān)規(guī)定，圖書館的數(shù)字化復制更要受到嚴格的限制。 圖書館要制作大量的數(shù)據(jù)庫以提供便捷的計算機檢索不論是以光盤形式還是以在線服務(wù)形式都必須獲得版權(quán)許可，而這一許可量是相當大的，如果說，數(shù)字圖書館需要采集的是“海量數(shù)據(jù)內(nèi)容”的話，那么她要面對的將是作品使用權(quán)的“海量許可”。 三、處理大量權(quán)利許可的現(xiàn)有法律模式 著作權(quán)作為私權(quán)，其權(quán)利應(yīng)當是個別行使的，現(xiàn)代法制也是在這樣的基礎(chǔ)上建立的，然而，隨著技術(shù)的發(fā)展，管理私權(quán)的方法在有所改變。印刷和印刷術(shù)、錄音和電影、廣播和電視、復印機和傳真機、錄音帶和錄像帶的發(fā)明是著作權(quán)制度發(fā)展過程中的里程碑，每一種新技術(shù)的產(chǎn)生，都開辟了新的大量使用文學藝術(shù)作品的途徑，也使權(quán)利行使更難控制，大量權(quán)利回避和侵害現(xiàn)象更為嚴重。為了解決這種大量權(quán)利使用問題，各國創(chuàng)立了不同的集中管理著作權(quán)體系： 1、 征收定額稅金。如德國的VG Wort，對學校、大學、研究設(shè)施、公共圖書館或復印服務(wù)提供者等復印單位，課以支付附加稅的義務(wù)。由機器的稅金和附加稅得來的收入，集中在征收團體，并由征收團體分配給登記的著作權(quán)持有者 參見北川公善太郎著《技術(shù)革新與知識產(chǎn)權(quán)法制》，吳永順 劉燕譯，國家科委政策法規(guī)司與體改司、國家科委國際合作司?。▋?nèi)部交流）1998年2月。 。 2、 著作權(quán)處理中心。如：美國的CCC（Copyright Clearance Center），作為非營利團體，向作品使用者和作者、出版者提供集中復制許可和使用費支付服務(wù)。主要通過兩類合同進行，其一是中心與著作權(quán)人之間的合同，其二是中心作為著作權(quán)人的代理人與使用者團體之間的合同。這類中心也有以著作權(quán)許可代理公司名義出現(xiàn)，如英國的CLA（Copyright Licensing Agency ,Ltd.）。 3、 通過權(quán)利管理信息進行使用控制。1996年12 月通過的《WIPO表演與唱片條約》和《WIPO世界版權(quán)條約》中，確認了在作品的每一件復制件或在作品向公眾進行傳播時可以出現(xiàn)權(quán)利管理信息，并受到保護，未經(jīng)許可不得除去和改變?nèi)魏螜?quán)利管理信息。在這之前，也曾采取過制造有信息處理功能的復印機。這些作法實際上都是在對作品的使用進行控制，也被認為是賦予了著作權(quán)人的一種“權(quán)利標識權(quán)” 這一提法參見鄭成思文：“兩個新的版權(quán)條約初探”。載于鄭成思主編《知識產(chǎn)權(quán)文從》，中國政法大學出版社，1999.1。 ， 4、 擴張代理著作權(quán)集體管理機構(gòu)。這是一種將權(quán)利持有者集團與使用者集團之間的合同擴大到第三人的代理制度，而且，征收來的費用也分配給不屬于該團體成員的權(quán)利持有者，這已超出會員制的管理，目前中國版權(quán)保護中心對稿酬收轉(zhuǎn)的管理就采取這一模式。 5、 個人管理方式。即使是某些權(quán)利管理被集中化了，也決不意味著排除向個人化管理方向發(fā)展的可能性。因為法律已經(jīng)授予了每個權(quán)利人對其智力財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，那么他們就有決定其權(quán)利的價碼，當事人的契約自由必須得到尊重。所以，在相當程度上，還要保留個人管理方式，至少體現(xiàn)在權(quán)利集體管理方面應(yīng)以自愿參加為原則。 上述對著作權(quán)的集中管理主要都是通過不同作品性質(zhì)的著作權(quán)集體管理機構(gòu)進行的。這一模式在發(fā)達國家的運行已很成熟。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境出現(xiàn)的大量著作權(quán)使用問題，在這些國家的解決有一定的基礎(chǔ)，但也有一些新問題，如，網(wǎng)絡(luò)上的復制數(shù)量及價格的確定，多媒體的個別作品的著作權(quán)處理等。而在我國問題就更為嚴重。我國目前著作權(quán)集體管理制度尚不完善，在1998年2月以前，僅有中國音樂著作權(quán)協(xié)會一家著作權(quán)集體管理機構(gòu)，對于文字作品、美術(shù)作品、聲像作品、計算機軟件作品等都沒有專門的著作權(quán)集體管理機構(gòu)。 98年2月成立的中國版權(quán)保護中心，其中有版權(quán)代理和版權(quán)集體管理、報酬收轉(zhuǎn)等職責，對著作權(quán)集體管理涉及的作品形式也比較寬泛，但是，目前尚未有具體管理辦法出臺，而且，即使各類著作權(quán)集體管理機構(gòu)建立起來，也只能解決法定許可的付酬收轉(zhuǎn)問題，限于獲得許可仍需遵循會員登記制度，對沒有在著作權(quán)集體管理機構(gòu)登記的著作權(quán)人，仍然不能通過集團許可解決，而對于成千上萬個作者要分別獲得許可，數(shù)字圖書館工程的艱難是可想而知的。所以，如何解決大量著作權(quán)許可問題在我國是一個非常嚴峻的現(xiàn)實問題。 在法律尚未有改變時，在集體管理機構(gòu)還不完善時，數(shù)字圖書館只能考慮以下幾種途徑來解決這一問題。第一，借助于政府支持。既然圖書館有公益服務(wù)的角色，政府就應(yīng)該給以財政支持，而這一支持相當一部分應(yīng)用于獲得著作權(quán)著作權(quán)許可使用的費用。第二，以向社會發(fā)布啟事的方式獲得作者授權(quán)，在目前來看，有些作者是希望自己的作品在網(wǎng)上傳播的，在網(wǎng)上制定一系列的標準合同，根據(jù)作品性質(zhì)和作者授權(quán)的多少簽訂許可合同。第三，通過各類學會、協(xié)會等行業(yè)團體出面組織、代理有關(guān)著作權(quán)的事宜，行業(yè)組織的社會功能在不斷擴大，他們可以代表會員的利益，解決作品使用的授權(quán)與付酬問題。 比如高校學報研究會，自然版大概有600多家會員，社科版有500多家。如果各期刊社事先得到作者的授權(quán)，而研究會又得到各期刊社的授權(quán)，這樣，研究會就可以代表各會員單位（以及各位作者）去談著作權(quán)使用的許可問題了。如果此法可行，將來哪一個圖書館、出版機構(gòu)或網(wǎng)站想使用高校學報的東西，直接找學會，運作起來可能會方便一些，而用不著一家一家去簽合同。參見北大學報（自然科學版）主編陳進元教授在數(shù)字圖書館工程研討會上的發(fā)言記要。 四、 圖書館的運行與管理 如果說數(shù)字圖書館在開發(fā)中主要應(yīng)依法注意尊重他人的著作權(quán)，避免侵權(quán)發(fā)生，那么在數(shù)字圖書館初步形成后，就要注意依法保護自己的著作權(quán)了，當他人利用數(shù)字圖書館的資源庫時，應(yīng)當有相應(yīng)的技術(shù)手段與法制管理措施。包括信息交換、電子出版、合理利用。針對數(shù)字圖書館今后可能扮演的會是公益事業(yè)與有償服務(wù)雙重角色，其著作權(quán)管理主要通過一系列的著作權(quán)聲明及許可使用合同來進行。 1、 著作權(quán)聲明 著作權(quán)聲明與許可使用條件是著作權(quán)保護中永遠的話題，但其前提一直是模糊的，這反映在對合理使用的確定上。個人使用或是非營利使用始終是這一前提的基礎(chǔ)，網(wǎng)上的著作權(quán)聲明亦即如此。我們來看一下紐約時報的著作權(quán)聲明：“帶有著作權(quán)聲明的文件未經(jīng)許可，不得出版、傳播或銷售。用戶不可更改，參與轉(zhuǎn)讓或出賣、復制銷售、表演、展示或以任何方式使用其內(nèi)容?！钡?，“用戶可以只是為了個人使用下載或復制其內(nèi)容以及在這項服務(wù)上展示出來的可下載的項目。超出個人的商業(yè)性使用復制或儲存被嚴厲禁止”。在這里用戶的個人使用，商業(yè)使用，非商業(yè)使用都沒有具體定義。而在因特網(wǎng)上，個人用戶有兩種類型，一種是“消費者型”，一種是“專業(yè)型”。他們的使用結(jié)果對著作權(quán)人來說是不同的?！跋M者型”的終端使用者無論他們在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)了什么，通常都會是很興奮。有人稱其為“愚蠢但卻快樂的信息消費者”，他們給出主題詞后可能找到幾百甚至幾千條相關(guān)信息，看過前面幾條，發(fā)現(xiàn)了一些他們感興趣的東西，然后就離線了或者不知漫游到什么網(wǎng)站上去了。這種類型的人不會請求圖書館服務(wù)人員幫助檢索，他們也不會從事商業(yè)活動，不會控制信息的價值，如果信息被證明是不真實的或是過時的，他們也不會有太多的經(jīng)濟損失，（最多支付一下上網(wǎng)費）。這些使用者在網(wǎng)上漫游時也不大注意什么著作權(quán)聲明，而這種人也不是著作權(quán)聲明需要提示的人。 “專業(yè)型“的用戶就是另外一種情況了，他們有可能是科學家、商業(yè)管理者，醫(yī)生、律師以及一些將因特網(wǎng)作為工具來收集必要信息的研究人員，他們也可能有特殊的圖書館人員或是信息經(jīng)紀人與之合作，從商業(yè)性服務(wù)中獲得信息，比他們自己大海撈針更快更可靠?！皩I(yè)型”終端用戶可能是在公司或營利性單位工作，也可能是在非營利性組織，政府辦公室以及教育機構(gòu)，他們被包括在網(wǎng)上著作權(quán)聲明中的對象或者信息使用限制的目標中。在Texaco一案中，他們已不被認為是傳統(tǒng)的個人使用者。 數(shù)字圖書館的各類著作權(quán)聲明或者合同是否會對現(xiàn)有著作權(quán)法有關(guān)合理使用的范圍進一步放寬，取決于數(shù)字圖書館的服務(wù)定位，如果是公益性的，上面所說的“專業(yè)型”個人用戶也好，其它營利性用戶也好，使用圖書館信息不存在許可和付費問題，著作權(quán)聲明的性質(zhì)也就變了，主要是提醒人們尊重著作權(quán)中的人身權(quán)。而如果是非公益性的，著作權(quán)聲明也就是下面論及到的著作權(quán)許可使用合同。 2、 合同保護與管理 在網(wǎng)絡(luò)上的法律規(guī)范尚不完善的情況下，合同保護是目前網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商采取的有效手段，針對不同用戶、不同目的、不同時間地域、不同權(quán)利范圍的各種標準合同是ISP經(jīng)常采取的方式。 標準合同的出現(xiàn)促進了市場交易活動的進行，有利于提高效率、降低成本、節(jié)約時間，同時也帶來了許多問題。標準合同的預先制訂性和雙方地位之間存在的強弱差別在某些時候會造成對方權(quán)利的損害，同時，標準合同對契約自由原則產(chǎn)生了巨大的沖擊。契約自由賦予交易雙方平等的法律地位和充分表達雙方愿望的權(quán)利，然而標準合同卻在滿足這一原則上存在著障礙。不言而喻，在標準合同中出現(xiàn)不利于對方的條款是會經(jīng)常出現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)上成千上萬的用戶不可能與ISP簽訂內(nèi)容各異的合同，這一點ISP不會接受，如果法律強迫這一點成立的話，ISP會退出網(wǎng)絡(luò)。ISP制訂合同是技術(shù)發(fā)展的必然，任何人都不能否認這一點，歷史把這種責任放在ISP的肩上， 從合同形式上看，網(wǎng)絡(luò)上的標準合同大多是擊點合同形式（clink-warp license）,她類似于軟件行業(yè)中的拆封合同（shrink-wrap license）。從許可的權(quán)利內(nèi)容看，隨著ISP的成熟，合同條款已越來越細化，很少有將全部的信息資源一攬子進行許可，而是根據(jù)用戶提出的要求，有針對性的許可。如，對大學的使用、政府的使用、律師的使用等，許可條件都是不同的 五、 國內(nèi)外相關(guān)案例平析 在國外，近幾年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案頻見報端，并成上升趨勢，以Texaco一案為例，對大學和圖書館的影響較大。由美國第二巡回法院判決的Texaco 案 見美國地球物理聯(lián)盟訴Texaco案， 37 F. 3d 881（第二巡回法院， 1994）。被告Texaco的一位研究科學家，Donald Chickering博士，對其訂閱的雜志中的文章制作3份復印件，并為研究工作而將復印件收入其個人的檔案中，均未獲得文章版權(quán)人的許可，也未支付合理的使用費，這被一審法院認定侵犯了該雜志出版者的版權(quán)，理由是存檔目的不屬于研究目的。Texaco不服判決進行了上訴，并在上訴中獲得許多組織的支持，其中包括大學、圖書館聯(lián)合會等，他們提出了若干要點向地區(qū)法院的裁定提出了挑戰(zhàn)，但二審法院維持了原判。 ，涉及到版權(quán)合理使用這一有爭論性問題，最終的結(jié)果是有利于版權(quán)人和出版商，從而使合理使用的范圍減少，影響到大學及圖書館對作品的使用法院的判決認為：一個科學家為了便于使用而復印他人的科學論文存放于辦公室的個人資料庫中的行為是一種存檔行為，目的是為了節(jié)省時間免于到圖書館保存的期刊中去檢索文章，然而這不是為了研究，不屬于合理使用，因為這一行為會對出版者的復制許可市場構(gòu)成損害。法院將該科學家的復印定義為“中間用途”（Intermediate use），認為Texaco的復印行為至少是能夠促進（科學家）的研究工作，而這種研究有可能導致新產(chǎn)品或新技術(shù)的發(fā)展，從而改善Texaco的商業(yè)經(jīng)營，進而推斷這種使用的非合理性。Texaco一案盡管不是美國最高法院的判例，但由于第二巡回法院是在出版者云集的紐約地區(qū)，因此，該案的審判地點使它成為版權(quán)領(lǐng)域的典型案例，并已對其他案例產(chǎn)生影響。在Princeton University Press . et al , v. Michigan Document Service Inc., et al. 一案中, 美國第六巡回上訴法院在1996年2月的判決中認為在學校附近的復印店復印有著作權(quán)的資料供課堂教學使用,屬于著作權(quán)法上的合理使用, 而在1997年11月的再審中,則作出完全相反的判決,認為復印店復印有著作權(quán)的資料供課堂使用不屬于著作權(quán)法上的合理使用,法官引用了TEXACO一案的判決,認為授權(quán)復印部分作品的權(quán)利金的損失亦可以列入對原告市場影響的考慮因素。參見《資訊法務(wù)透析》1996年第5期及1997年第2期。臺灣經(jīng)濟部資策會科技法律中心編。 。 在最近歐盟執(zhí)委會的著作權(quán)新草案中也提出：圖書館與學校不再可能以教育與教學的目的用復印等方法復制他人作品。一旦這一提案被通過，圖書館、教師以及作為一般消費者的學生在教學中利用他人作品就要受到非常嚴格的限制，而對于圖書館用數(shù)字化手段進行復制顯然更是不允許的。美國前年針對數(shù)字時代的特點修改了著作權(quán)法，但也沒有對圖書館使用他人作品給予什么特別優(yōu)惠。 我國也接連報導法院受理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案。99年初瑞得在線訴四川宜賓東方信息公司網(wǎng)頁侵權(quán)，繼而，監(jiān)察日報社因在其報紙的網(wǎng)絡(luò)版上刊載在其它網(wǎng)站上發(fā)表的署名“八呆”“鶴鳴日新”的兩篇論文，被作者張曉輝起訴侵犯著作權(quán)。另一署名“無方”的人士陳為華，以其發(fā)表在個人主頁“3D芝麻街”上的一篇《戲說MAYA》被《電腦商情報》全文刊載為由，要求成都電腦商情報社公開至歉、支付稿費231元并付懲罰性稿費5萬元 參見《電子知識產(chǎn)權(quán)》雜志1999年第6期“案件追蹤”。 ，歲末，王蒙等六位北京知名作家狀告北京在線未經(jīng)許可，擅自將其小說作品搬上互聯(lián)網(wǎng)，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)終審判決侵權(quán)成立，搜狐與蘭羽毛著作權(quán)糾紛案尚在審理之中。實際上，網(wǎng)上著作權(quán)侵權(quán)案件是大量存在的，在觀望等待法律有明確說法后網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛可能會更多。 六、 法律思考與建議 圖書館在數(shù)字化建設(shè)時遇到的問題與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商尤其是內(nèi)容服務(wù)商是相似的 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要吸引更多的用戶訪問其站點，必須有豐富的內(nèi)容，“內(nèi)容為王”（content is the king）已成為信息產(chǎn)業(yè)界競爭的一句口號，而在這些豐富的內(nèi)容中必然要包括大量享有著作權(quán)的作品。要在浩瀚的信息海洋中去快速獲得著作權(quán)授權(quán)且不說網(wǎng)絡(luò)商費盡時間與精力與作者聯(lián)系能否協(xié)商成功，單就網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的快捷性這一點來看，也使服務(wù)商在許可談判的艱難旅途中望而卻步。我國著作權(quán)集體管理機構(gòu)目前尚很不健全，我國的信息服務(wù)業(yè)也遠遠落后于發(fā)達國家，在這樣的形勢下，著作權(quán)保護是否可以考慮給數(shù)字圖書館或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一段充分發(fā)展的時間。 1、適當放寬著作權(quán)合理使用的范圍 著作權(quán)法合理使用范圍如何確定要取決于利益平衡的結(jié)果。盡管在以教育、學術(shù)、圖書館領(lǐng)域為代表的學術(shù)界與產(chǎn)業(yè)界尤其是軟件版權(quán)人（多為大型企業(yè)主）以及為這些產(chǎn)業(yè)服務(wù)的律師之間為合理使用的擴大還是縮小爭論的相當激烈 針對數(shù)字化的新問題，由美國專利商標局主持的合理使用大會從1994年9月召開到1997年5月19日閉幕，在歷時32個月的會議里對20多個相關(guān)課題進行了討論，遺憾的是到會議結(jié)束時仍然沒能達成一致的意見。在合理使用大會召開的最后一年中，有關(guān)遠距離教學和數(shù)字化圖像效果等方面的建議受到廣泛評論，然而也沒能得到與會者的廣泛深入的支持。有關(guān)合理使用大會的聯(lián)合聲明的討論參見網(wǎng)站：http://www.ala.org/washoff ，著作權(quán)法在保護作者利益還是公眾利益的平衡上，最終的伴隨效果應(yīng)是促進全社會的文學、藝術(shù)和科學作品的繁榮，這是著作權(quán)法的目的。 合理使用的適當擴大，可以體現(xiàn)在著作權(quán)法第二十二條第（五）項、第（六）項、第（八）項上。關(guān)于第（五）項，能否將ICP視為報紙、期刊、廣播電臺、電視臺，將在網(wǎng)絡(luò)上公開發(fā)表視為在公眾集會上發(fā)表；關(guān)于第（六）項，將課堂教學擴展到網(wǎng)絡(luò)教學，但使用的權(quán)利只限于瀏覽，采取技術(shù)措施防止打印和下載，（這相當于教師在黑板上的版書）。關(guān)于第（八）項，應(yīng)允許圖書館等機構(gòu)進行電子版本的館藏復制，并可以提供瀏覽服務(wù)，就象目前圖書館珍藏本亦可以有限制的出借一樣。 2、數(shù)字圖書館作為作品的傳播者可以享有法定許可權(quán) 數(shù)字圖書館已不再是傳統(tǒng)圖書館的形象，而有與ISP相溶與共的傾向。從這一角度看，作為網(wǎng)絡(luò)信息傳播者，圖書館應(yīng)該有更多的接受法定許可的權(quán)利，就像出版社、表演者、廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品那樣可以不用獲得著作權(quán)人的許可，但必須支付報酬一樣。 我國現(xiàn)行著作權(quán)法對法定許可的規(guī)定僅適用于作品傳播者中的特殊主體的特定使用。 著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！敝鳈?quán)法第三十五條第二款規(guī)定：“表演者使用他人已發(fā)表的作品進行營業(yè)性演出，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用?！敝鳈?quán)法第三十七條規(guī)定：錄音制作者“使用他人已發(fā)表的作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。”著作權(quán)法第四十條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品制作廣播、電視節(jié)目，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用；并且除本法規(guī)定可以不支付報酬的以外，應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬?！笨v觀這幾類主體，其共性均為作品的傳播者，而這些獲得法定許可的情況，均是對已發(fā)表作品的使用。 從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的作用看，充當?shù)氖亲髌穫鞑フ叩慕巧F(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)雜志或電子出版商也都網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的色彩，但是他們卻不享有傳統(tǒng)報刊雜志社對作品轉(zhuǎn)載的法定許可，也沒有類似表演者、廣播電臺、電視臺、錄音制作者使用他人已發(fā)表作品的法定許可權(quán)，更沒有著作權(quán)法第二十二條規(guī)定的合理使用的權(quán)利。這未免是對被稱為與傳統(tǒng)媒體并列的“第四媒體”――網(wǎng)絡(luò)媒體的一種歧視。盡管說，我國著作權(quán)法中出現(xiàn)的這四種法定許可情況與國際保護趨勢相悖，在國內(nèi)也有許多異議，但是法定許可的存在是有理由的，那就是考慮我國的傳播媒體還沒有完全商業(yè)化，市場運作還很不成熟，而社會公眾又需要有足夠的信息。從另一角度來看，我國也并不是立即就要取消法定許可，著作權(quán)法的修改還有待時日，完全可以在著作權(quán)法修改之前給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一段相對寬松的發(fā)展環(huán)境。 對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法定許可權(quán)可類比著作權(quán)法三十二條的規(guī)定給以有關(guān)轉(zhuǎn)載的法定許可，類比第四十條的規(guī)定給以有關(guān)網(wǎng)絡(luò)播放的法定許可。著作權(quán)人可以通過著作權(quán)聲明不接受這些法定許可?？紤]網(wǎng)絡(luò)傳播的地域之大、速度之快由此而給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟利益損失，可以通過提高使用費來彌補。此外，也并不是對網(wǎng)上所有大大小小的網(wǎng)絡(luò)商都給以法定許可，就象其它鄰接權(quán)主體的認定一樣，具備一定的資格條件并經(jīng)行政主管部門審查的才可以享有法定許可權(quán)。 按照知識產(chǎn)權(quán)保護理論中的“產(chǎn)業(yè)政策論”，當國家的某一產(chǎn)業(yè)尚不發(fā)達時，不宜給以過高的保護，而從我國著作權(quán)法尚存在四種法定許可的情況下，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以類似于其他作品傳播者法定許可權(quán)并不為過。 七、、我國有關(guān)立法的最新動態(tài) 1、 準法定許可---國家版權(quán)局最新行政法規(guī)的出臺 2、 法定許可—版權(quán)法修改草案將徹底取消 3、 矛盾的做法 結(jié)語： 網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展還處在一個開始階段，其中的游戲規(guī)則還有賴于實踐的驗證去作逐步的確立與修正，在信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期，著作權(quán)法的保護機制應(yīng)當是在作品使用與傳播過程中鼓勵和促進科技文化事業(yè)的發(fā)展。享有權(quán)利與承擔義務(wù)互為前提，保護著作權(quán)與防止權(quán)利濫用互相制約，一味強調(diào)權(quán)利人的利益，忽視社會經(jīng)濟秩序的良性運行，使公眾利益受到影響，其結(jié)果會導致著作權(quán)保護的南轅北轍。